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【201935020】网购中购真退假获取退款构成诈骗
文/朱铁军，陈云
【裁判要旨】新型支付方式下盗窃与诈骗交织行为的定性是司法实践中的难点，对此类行为定性的重点是综合评判行为人获取财物的关键手段。对于网购中购真退假申请直接退款的，应认定为诈骗；购真退假申请退款遭商家拒绝后，通过客服仲裁处分退款成功的，亦应认定为诈骗。
□案号一审：(2019)沪0105刑初821号
【案情】
公诉机关：上海市长宁区人民检察院。
被告人：赵某。
上海市长宁区人民法院经审理查明：2018年9月10日，被告人赵某在上海某电子商务有限公司代运营的淘宝店铺Brooks Brothers旗舰店(以下简称布克兄弟)，以7203元购得长方格休闲外套1件后，用其他衣物冒充真品成功申请退货退款。2018年11月11日，被告人赵某以相同手法在“布克兄弟”以总计11222元的价格购得男式羽绒服2件后申请退货退款。被店铺发觉后，被告人赵某仍拒绝退还原物，并通过申请淘宝客服裁决，由淘宝强制将款项退回其支付宝账户。2019年3月20日，民警至被告人赵某住处将其抓获。归案后，被告人赵某如实供述自己的罪行。
【审判】
长宁区法院审理认为，被告人赵某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人赵某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人赵某能自愿认罪认罚，且其家属代为退赔全部赃款，依法酌情从轻处罚。法院作出判决：一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。二、违法所得责令被告人赵某发还被害单位(已发还)。
一审判决后，被告人赵某未上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
对于被告人赵某在淘宝购物后用其他衣物冒充真货成功申请退款的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪，存在不同的观点。
第一种观点认为，被告人购真退假申请退款的行为构成盗窃。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物。本案中被告人以非法占有卖家的真货为目的，在退货过程中以假货充当真货而申请退款，违反卖家的意志窃取真货，行为人偷换货物符合盗窃罪的秘密性特征。该种观点认为骗取货款需要卖家被骗并交付货款，但是货款此时还在支付宝，行为人是拿回自己控制的货款，没有诈骗对象，因而不构成诈骗罪。此外，货款一直在支付宝，没有转移到卖家，行为人向支付宝申请退款，但机器不能被骗，因而行为人构成盗窃罪。
第二种观点认为，被告人购真退假申请退款的行为构成诈骗。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的大致过程是行为人采用欺骗的方法，使被骗人产生错误认识，被骗人因错误认识而将财物交付给行为人，被骗人产生损失。本案中被告人采取欺骗的方法，让卖家误以为退回的是真货而同意退款，卖家因错误认识而处分自己的财物，遭受财产损失，该行为构成诈骗。
笔者同意第二种观点，具体理由如下：
一、对购真退假申请退款行为予以刑法规制的必要性
网络购物因为买家无法见到实物，买家的知情权和自主选择权受到一定影响，为了更好地保障消费者权益，消费者权益保护法明确规定，消费者网购商品在到货之日起7日内无理由退货。然而，若行为人恶意利用7天无理由退货制度购真退假申请退款，是否需要刑法介入和调整，需判断该行为是否具有严重的社会危害性和刑事违法性。
首先，行为人具有非法占有的目的。因为行为人非法占有是发生在网络购物中，因而需要分析电商平台购物流程和支付宝的性质。交换是贸易的核心，同步与等价是交换的基本原则。同步交换即是付款和交货同时进行。在传统的面对面交易中同步交换不成问题，但是在非面对面交易中，买家和卖家因为处在异地，因而难以做到同步交换。一方如果先接受对价则处于强势地位，违约成本低；而一方如果先支付对价则处于弱势地位，要承担对方违约的风险。在网络购物这样的非即时交易中，难以做到同步交换，买家和卖家都不愿意先支付对价，买家担心先支付货款后收不到货物，卖家担心先发货后收不到货款，支付问题成为了网络购物需要解决的核心问题。在这种背景下，支付宝作为第三方支付方式应运而生，淘宝网通过支付宝解决了网络购物交易安全问题。淘宝网将支付宝作为第三方担保交易完成，买家在网上挑选好货物后将货款转到支付宝，支付宝将到账的信息告知卖家并通知卖家发货，买家确认收货后支付宝将货款转给卖家。在网络购物中，支付宝作为买卖双方之外的第三方资金支付平台，为收付款双方提供一个中间过渡账户，通过支付托管保障交易安全，因而支付宝在交易过程中是财产保管人的身份。在淘宝购物中虽然有支付宝这一第三方支付方式保障了交易安全，但是买家作为先支付对价的一方等待卖家发货，是否能收到货或者收到的是否是符合要求的货，都是买家需要面临的风险。所以支付宝从保护消费者权益的角度出发，设置了买家确认收货环节，只有当买家确认收货后支付宝才将货款转给卖家。因部分买家没有确认收货的习惯，因而支付宝规定了确认收货的默认期限，超过默认期限买家没有确认收货就默认为买家已经收到货物。
网上购物正常的退货流程是，买家在收到货物后确认收货期限前申请退款，并将货物寄回卖家，卖家收到货物后同意退款，买家收到货款，双方解除合同，恢复到原来的状态。在本案中，行为人在收到货物后，虚构退货的事实申请退款，卖家同意退款。行为人本应将货物退回卖家恢复原来的状态，但是行为人却将假货充当真货退回，欺骗卖家退回货款，目的是排除卖家对货款的占有，实现自己对货款的持续性占有，即目的是非法占有本应属于卖家的货款。
其次，行为人的行为具有严重的社会危害性。社会危害性是指行为人的行为对社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。其一，行为人侵犯了卖家的财产性利益。在买家收到货物后、卖家收到货款前，卖家享有对买家应收货款的债权，买家骗取卖家放弃债权，侵犯了卖家的财产性利益。财产性利益和财物一样可以满足人的需求，具有财产价值，并且可以转化为现金或其他财物，在理论和实践上已经达成共识，财产性利益可以成为诈骗罪的对象。其二，行为人的行为破坏了电商平台交易秩序。电商平台交易是远程和非即时交易，建立在信任的基础之上。行为人的行为具有可复制性和可推广性，如果这种行为不用刑法加以规制，而仅仅用民事法律来调整，势必给很多人造成心理的冲击，如果很多人加以效仿，会严重侵犯电商平台上卖家的合法财产权益和破坏电商平台交易秩序。其三，行为人的犯罪手段恶劣。行为人采取盗窃和诈骗相结合的方法侵占卖家的财产，线下以假货调包真货退回，线上欺骗卖家同意退款，盗窃与诈骗相互配合，有序进行。甚至在卖家发现退回的是假货而拒绝退款后，行为人申请淘宝客服裁决，欺骗淘宝强制将货款转给行为人，这充分体现出行为人犯罪手段恶劣。
综上，行为人以非法占有为目的，侵犯卖家的财产性利益，导致卖家遭受财产损失，具有严重的社会危害性和刑事违法性，已经超出了民法的调整范畴，必须由刑法加以规制。
二、行为人第一次退货退款行为符合诈骗罪的构成要件
盗窃罪和诈骗罪同属侵财性犯罪，盗窃罪是违背被害人的意志获取财物，而诈骗罪是因被害人有瑕疵的意志获取财物。虽然刑法条文对两罪的法定刑规定很相似，但是两罪的入罪数额标准和量刑中数额巨大、数额特别巨大的标准均不同，诈骗罪的标准明显比盗窃罪严格，将两罪准确区分，对于量刑也有重要意义。
盗窃罪是用秘密窃取的方式取得公私财物。而诈骗罪则是行为人采取欺骗的行为，导致受骗方产生错误认识，受骗方基于错误认识而将财物交给行为人或第三者。一般而言，其表现为一个特定的行为发展过程，即行为人实施虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为——被害人产生或者继续维持认识上的瑕疵——被害人基于认识上的瑕疵处分(或交付)财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。因而，盗窃罪的显著特征之一是行为的秘密性，而诈骗罪显著特征之一是行为的欺骗性与处分财产的自愿性，对两罪进行区分，关键是看行为人获取财物是否违背被害人的意志。若行为人违背被害人意志，秘密窃取被害人财物，被害人并无自愿处分行为，则该行为构成盗窃；若行为人以欺诈手段，让被害人产生错误认识而自愿处分财物，则该行为构成诈骗。
对于一般的案件，根据诈骗罪和盗窃罪的本质特征来认定行为构成诈骗还是盗窃没有问题，但是司法实践中会出现一些盗窃行为和诈骗行为交织的犯罪，这些犯罪具备盗窃罪的秘密性特征，也具备诈骗罪的欺骗性特征，对于行为的定性容易出现争议。
对这类犯罪行为的定性，需要着重看行为人获取财物的关键手段。若行为人获取财物的关键手段是秘密窃取，则该行为构成盗窃。若行为人获取财物的关键手段是让被害人陷入错误认识而自愿处分财物，则该行为构成诈骗。行为人的需求是通过目的反映出来，行为人的手段也是受目的引导，因而在看行为人获取财物的关键手段的同时要结合行为人实施欺诈的目的。若行为人采取欺诈的目的是便于盗窃，则行为人构成盗窃罪。若行为人采取欺诈的目的是让对方陷入错误认识并处分财物，则行为人构成诈骗。例如调虎离山式欺骗取得他人财物应该认定为盗窃，因为行为人采取欺诈行为是为了支开被骗人为盗窃创造便利条件，并且行为人是用秘密窃取的关键手段获取财物。
诈骗罪中被害人的自愿处分行为包含有两个必不可少的环节，一是客观上有交付行为；二是主观上有交付意识。
首先，被害人客观上必须有交付行为。若没有交付行为，则行为人构成盗窃而非诈骗。例如甲在金店看到柜台内有一款价值8000元的纯金项链，与自己戴的镀金项链款式相像。甲对售货员乙谎称想挑选金项链，乙将金项链拿出供甲挑选，甲趁乙不注意时偷偷用自己的镀金项链调换了纯金项链。乙虽然受骗，但是没有交付金项链给甲的行为，因而甲构成盗窃。
其次，被害人主观上必须有交付意识，对所交付的财物具有具体的、特定的、明确的认识。被害人虽然有交付行为，但是没有将自己所有的财物转移给行为人的交付意识，行为人仍然构成盗窃罪。例如甲在超市将一幅价值6000元的耳机塞进一个文具盒内，收银员乙扫描后以一个文具盒的价格收款放行。乙因甲的欺骗行为而产生错误认识并交付了财物，但是乙并没有交付耳机的意识。
就本案第一次购真退假申请退款行为来看，也存在着盗窃行为与诈骗行为交织的情形。本案被告人确实实施了偷换货物以假充真的行为，被告人获取真货的关键手段看似是偷换货物，表面上看该行为符合盗窃罪秘密性的特征。但调换货物其实只是行为人犯罪过程的一个环节，申请退款则是行为人犯罪过程的另一环节，只有盗窃和诈骗相结合，行为人才能退款成功。如果没有后面卖家被骗而陷入错误认识，以为行为人退回的就是真货，并基于该错误认识而自愿同意退款，行为人就不会拿到退款。
本案卖家同意退款也符合自愿处分行为的特征。首先，卖家客观上有交付行为。卖家同意退款并在淘宝平台进行同意退款的操作，即是交付行为。其次，卖家也有交付意识。卖家意识到自己将购衣款7203元退还给了被告人，对此有具体的明确的认识。
对于支付宝不能被骗因而不能定诈骗的观点，笔者认为，货款虽然是在支付宝，但是因买家已经收到货物，卖家享有要求买家付款的债权，所以买家申请退款必须要卖家同意。支付宝只是起一个保管货款的作用，行为人向卖家申请退款就是欺骗卖家放弃自己的债权，因而行为人诈骗的对象就是卖家。
三、行为人通过客服仲裁处分退款成功应认定为诈骗
行为人第二次购真退假申请退款时被卖家发现而拒绝退款，行为人申请淘宝客服裁决，最后淘宝强制将货款转给行为人。但与第一次退货退款不同的是，买卖双方对退款发生了争议，淘宝客服介入。笔者认为，行为人通过客服仲裁处分退款成功，依旧应认定为诈骗。
从三角诈骗的视角分析，行为人构成诈骗。一般情况下诈骗只有行为人和被害人，被害人即是被骗人。但在有的诈骗案件中，被害人和被骗人是不同的人，但是被骗人具备处分被害人财物的权限或地位，否则行为人构成盗窃的间接正犯，这类案件为三角诈骗。
对于行为人通过客服仲裁处分退款成功，被害人是卖家还是淘宝，存在不同的观点。有观点认为，为了使刑事法律关系与民事法律关系协调一致，达到更好的社会效果，确定刑事案件的被害人应该将民事责任问题一并考虑进来。本案中卖家因为淘宝的过错而遭受财物损失，可以要求淘宝赔偿损失，所以淘宝是最终被害人，因而第二次退货行为是两者间诈骗，受骗人和受害人均是淘宝。笔者认为，第二次退货行为的受害人应该是卖家而不是淘宝。“在刑事案件中谁是被害人取决于被害人遭受的损失后果应否归属于被告人的行为。”[1]犯罪当时法益直接受到侵害的人就是被害人，被害结果和犯罪行为之间有直接的因果关系。“作为被害人的法益受害必须是直接被害，不能是间接被害和附带被害。”[2]犯罪行为结束之后处于被害状态的人就是被害人，不能将后续民事责任承担者作为被害人。本案中被告人诈骗行为结束之时，法益直接受侵害的是卖家，至于后续卖家要求淘宝承担民事赔偿责任，不影响卖家的被害人角色。
认定被骗人是否具备处分财物的权限与地位，是区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗的关键。如前所述，支付宝作为买卖双方之外的第三方资金支付平台，为收付款双方提供一个中间过渡账户，通过支付托管保障交易安全，淘宝有权利根据交易流程处分支付宝所保管的货款。行为人通过退假货申请退款欺骗淘宝，让淘宝陷入错误认识而处分了货款，导致卖家遭受财产损失，构成三角诈骗。对于支付宝不能被骗因而不能定诈骗的观点，因淘宝客服介入，行为人欺骗的是淘宝，使淘宝陷入错误认识而处分债权，引起人的主观判断，不存在机器被骗。
从两者间诈骗的视角分析，行为人构成诈骗。对三角诈骗持质疑态度的学者认为，“法律关系仅仅是而且也只能是两者(有时一方存在着多人的现象)之间的相互关系”。[3]三角诈骗仅仅是在三角形状态中实现非法占有的社会现象，不能将这种社会事实现象等同于本质，法律关系只有两者间的法律关系，并无三者间的三角法律关系。刑事法律关系只需要探讨谁实施了犯罪行为和谁受到了犯罪侵害，只有犯罪嫌疑人和被害人的社会关系能上升到刑事法律关系，在三角形状态中产生的民事法律关系刑法没有必要介入。
从网络购物退货退款流程看，因为买家在交易过程中处于弱势，因而支付宝在退款方面对买家做出了更多的保护。在买家申请退货退款后，如果买卖双方因此而出现争议，主要的举证责任需由卖家承担。若买家收到货物后调包申请退货退款，卖家发现货物被调包后不同意退款，淘宝介入裁决，会要求卖家承担发货符合要求的举证责任。即使卖家通过举证证实了所发货物符合要求，卖家也不能证明货物在哪里被谁调包。出于保护消费者的目的，淘宝一般会裁决将货款转给买家。在买家收到货物后、卖家收到货款前，卖家享有对买家应收货款的债权，所以淘宝裁决将货款转给买家，实质上处分的是卖家应收货款的债权。刑事法律关系是受害人和加害人间的法律关系，从本案来看，行为人是实施诈骗的加害人，卖家是直接受诈骗犯罪侵害的受害人，只有行为人和卖家的法律关系能进入刑法的评价领域。对于三角形状态中产生的淘宝和卖家之间的民事法律关系，刑法没有必要介入。行为人以盗窃与诈骗相结合的方法取得财物，调包只是行为人犯罪过程中的一部分，不能片面地截取这一部分犯罪过程而将整个案件定性为盗窃。行为人获取财物的关键手段是诈骗，通过欺骗淘宝客服裁决处分卖家应收货款的债权，卖家丧失该债权必然遭受财产损失，若只有调包行为而没有后面的诈骗行为，则无法退款成功，因而行为人构成诈骗罪。
【注释】
[1]张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》2017年新期。
[2]兰跃军：“论被害人的认定”，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期。
[3]杨兴培：“‘三角诈骗’的法理质疑与实践批判”，载《东方法学》2019年第4期。
（作者单位：上海市长宁区人民法院，上海市长宁区人民法院）
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