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【201932050】刑民交叉案件中对担保合同效力的审查
文/王纯强
【裁判要旨】
借款人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经被法院判定有罪，当事人提起民事诉讼的，借款合同并不当然无效，法院应当根据合同法第五十二条之规定，判定借款合同的效力。担保人以借款人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经被法院判定有罪为由，主张不承担民事责任的，法院应当依据借款合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
案号一审：(2019)川1521民初121号 二审：(2019)川15民终1648号
【案情】
原告：四川宜宾金江农村商业银行股份有限公司(以下简称金江农商行)。
被告：宜宾市农业融资担保有限公司(以下简称农业担保公司)。
2014年9月30日，中森木业与金江农商行签订流动资金借款合同，借款480万元用于购买木材。同时，农业担保公司与金江农商行签订保证合同，为中森木业的借款本息提供连带保证。同日，金江农商行向中森木业发放借款。至2015年4月23日，中森木业支付金江农商行利息235836.21元。2015年9月30日，金江农商行向农业担保公司发出担保贷款代偿通知书，要求农业担保公司履行担保责任。2017年11月16日，农业担保公司偿还金江农商行借款本金60万元，后再未偿还。
另查明，2017年5月5日，一审法院以(2016)川1521刑初319号刑事判决书判决中森木业及其法定代表人翁建犯骗取贷款罪，同时对其骗取的贷款(包括本案借款480万元)扣除已偿还的利息后，余额予以追缴。2017年5月24日，一审法院刑事审判庭依据该刑事判决书移交执行追缴违法所得。至一审辩论终结前，未执行到相关款项。
金江农商行主张，金江农商行与中森木业签订流动资金借款合同，约定中森木业向金江农商行借款480万元。同日，金江农商行与农业担保公司签订保证合同，约定对中森木业的480万元借款承担连带责任保证。合同签订后，金江农商行发放480万元贷款给中森木业。借款期限届满后，中森木业仅偿还借款本金60万元，农业担保公司也未按保证合同的约定履行还款义务，故以农业担保公司为被告提起诉讼。
农业担保公司辩称，流动资金借款合同的借款人中森木业及其法定代表人翁建已被认定为骗取贷款罪，因此，流动资金借款合同系中森木业为实施犯罪行为而签订的以合法形式掩盖非法目的的合同，当属无效合同。保证合同是流动资金借款合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。且农业担保公司不存在过错，因此不应承担贷款本息的偿还义务。
【审判】
宜宾市叙州区人民法院经审理认为：流动资金借款合同的借款人中森木业被认定为骗取贷款罪，是在刑法上对中森木业骗取贷款这一单方行为的认定。而在民事案件中，着眼点在于评价该合同行为是否是当事人真实意思表示一致的结果。农业担保公司辩称，签订借款合同是中森木业为实现犯罪目的采取的手段，流动资金借款合同属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。合同是一种双方行为，以合法形式掩盖非法目的中的目的，应该以合同双方的共同目的为评价标准，而非单独哪一方的目的。在本案中，农业担保公司无证据证明金江农商行与中森木业同谋或明知，不符合以合法形式掩盖非法目的的构成要件，故不可以认定流动资金借款合同无效。中森木业以欺骗的手段获取贷款，该行为属欺诈，以欺诈手段签订的合同，属可变更、可撤销的合同，金江农商行未请求变更或撤销，故流动资金借款合同有效。保证合同因主合高无效而无效的辩论意见不成立，农业担保公司应按照保证合同的约定，承担保证责任。据此，法院认为农业担保公司作为保证人，应承担保证责任，遂判决农业担保公司在欠付借款本金及利息范围内承担支付责任。
一审宣判后，农业担保公司不服，提起上诉。
宜宾市中级人民法院经审理认为：首先，流动资金借款合同的借款人中森木业被认定为骗取贷款罪，是在刑法上对中森木业骗取贷款这一单方行为的认定，不能由此确定私法行为的效力，案涉合同是否有效应结合相关的民事法律规范予以解释。中森木业以虚构贷款用途和提交虚假贷款手续的方式骗取贷款，受欺诈方金汀农商行有权请求人民法院撤销流动资金借款合同，金江农商行未请求撤销，则该流动资金借款合同有效。
其次，主合同流动资金借款合同有效，从合同保证合同不存在无效的情形，则保证合同有效，故农业担保公司应根据合同约定承担保证责任，其是否存在过错不是应否承担保证责任的依据。
最后，刑事判决书认定的追缴金额是根据中森木业的犯罪行为确定，中森木业应承担的民事责任由流动资金借款合同确定，中森木业并未因此免除其在民事关系中除刑事判决书确定的追缴金额外应承担的还款责任。农业担保公司也应按照保证合同承担相应的保证责任，农业担保公司在一、二审中均无证据证明金江农商行获得退赔，故一审法院按中森木业尚未偿还金江农商行的本金及利息、罚息、复利确定农业担保公司在上述范围内承担保证责任正确。
宜宾中院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
司法实务中，银行的金融贷款通常都需要借款人提供担保，一旦借款人构成犯罪，担保人往往会以借贷行为构成犯罪为由，主张不承担责任。受“重刑轻民”的传统司法实践影响，刑民交叉案件中合同效力在刑事司法审判中容易被忽视。在民事审判中，民事法官亦是从刑事的角度考虑民法范畴的问题，认为合同案件中只要有当事人触及刑律，则将该合同认定为无效民事法律行为或直接裁定移送公安机关，而对合同效力及合同责任基本不考虑。刑法对此类案件行为人的行为进行否定争议不大，但是民事法律关系应该如何认定呢？刑民交叉背景下合同效力的认定问题，一直是司法实践中的难点。
一、如何理解借款合同中刑民交叉问题的涵义
刑民交叉案件，是指因刑事案件与民事案件在法律事实、主体等方面存在竞合或牵连，从而导致刑事、民事部分之间在法律规范的适用、法律责任的承担、诉讼程序的选择等方面产生交叉和渗透。[1]简言之，系行为人实施的某一行为侵犯的是刑事法律规范还是民事法律规范一时难以界定而引起的刑民交叉案件。[2]刑民交叉问题的涵义可以从本案中得到明确。本案属于典型的民事法律关系，金江农商行(出借人)与中森木业公司(借款人)缔结金融借款合同，由农业担保公司提供担保，但因中森木业被认定为骗取贷款罪，本案的法律事实产生了刑事和民事的交叉。金融借款行为既涉及民事法律规范(如民法总则、合同法等)，又侵犯了刑事法律规范(如刑法)，必然会产生实体法之间的冲突，此类借款纠纷便属于刑民交叉案件。
刑民交叉背景下的法律关系和责任承担主体与刑事判决案件有所区别。本案中，借款合同实质包括两方面的法律关系：出借人与借款人的借款合同关系、出借人与担保人的担保法律关系，而借款人从事的骗取贷款行为只涉及借款合同关系，与担保法律关系无关。同时，本案出借人起诉担保人的纠纷，争议的是担保人是否承担责任的问题，而法院认定骗取贷款罪的责任承担主体是借款人。因此，借款人被生效判决认定有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的案件，属于刑事和民事法律关系部分重合、刑事和民事责任主体部分重复的刑民交叉案件。[3]
二、刑民交叉背景下担保人如何承担担保责任
(一)借款合同及担保合同的效力应从合同法的视角进行审查
1.合同案件中涉及刑事犯罪，合同并不当然无效。刑法打击的是具有严重社会危害性的行为，保护的对象是整个国家与社会，刑事法律关系被视为是犯罪人与国家之间的法律关系。与此不同，民法以个人与个人之间的平等和自决为基础，调整的是个人与个人之间的关系。[4]合同属于典型的私法自治范畴，合同纠纷中涉及刑事犯罪的，按照刑法判决即可。承担刑事责任仅仅是对犯罪行为的否定性评价，那种认为一旦涉及刑事犯罪合同就当然无效的观点，并不值得倡导。就本案而言，担保人为单笔金融借款提供担保，是基于银行的要求且属于担保人意思自治的合同行为。此类借款担保行为并不侵犯刑事法律规范。担保关系发生在贷款银行与担保人之间，纵然金融贷款行为被法院认定为骗取贷款罪，不应牵连到担保人为贷款行为提供的担保，即担保人与贷款人之间的担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。
2.借款合同与担保合同是否无效应依据合同法第五十二条确定。刑事犯罪和合同效力是两个层面的问题，犯罪行为并不当然导致合同无效，合同效力的认定还是应当依据合同法来确定，合同法第五十二条共有5项规制合同效力。
第一，针对“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效条款的排除适用。本案中，金江农商行按照正常的银行放贷手续办理贷款，并要求借款人提供了担保，已经尽到必要的审慎义务，而且银行并未参与中森木业骗取贷款的不法行为。因此，从本案借贷法律关系的成立及其履行来看，金江农商行属于被欺诈一方，根据合同法第五十四条的规定，金江农商行对合同享有撤销权。在金江农商行未行使撤销权之前，案涉流动资金借款合同、保证合同应为有效合同。
第二，针对“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”合同无效条款的排除适用。恶意串通，指的是当事人双方具有共同目的(恶意)，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的的利益(害意)。[5]就本案而言，银行并未参与犯罪过程或者银行并不明知犯罪行为而仍然提供贷款，且银行在签订和履行金融贷款合同的过程中严格按流程办理，即金江农商行对中森木业骗取贷款的行为并无过错。据此，案涉合同不能以该项否定其效力。
第三，针对“以合法形式掩盖非法目的”合同无效条款的排除适用。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。[6]以合法形式掩盖非法目的的合同，其本质是以形式合法掩盖实质非法的合同。所谓的非法目的应是合同双方的共同目的，是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或应当知道的，而非单独某一方的目的。就本案而言，并无证据显示金江农商行参与、明知或应知中森木业的骗取贷款行为，并不符合该项的构成要件，应排除适用。
第四，针对“损害社会公共利益”合同无效条款的排除适用。社会公共利益是一个不确定概念，在性质与作用上与公序良俗原则相当，可以理解为公共秩序。[7]本案中森木业的骗取贷款行为确实损害了金江农商行的个体利益，但是并未对公共利益(或公共秩序)造成损害，因此该项亦应排除适用。
第五，针对“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效条款的排除适用。该项的强制性规定指的是全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规中包含的效力性强制性规定。刑法规范并不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对犯罪行为进行规制，本身并不具有规定私法行为的效力，故刑法规范往往不能被直接援引作为确定合同效力的依据。据此，纵然中森木业构成骗取贷款罪，但构成犯罪与违反法律法规的效力性强制性规定之间并不存在必然联系，即行为人构成犯罪并不意味着就违反了法律法规的效力性强制性规定。因而，案涉合同的效力未受影响，该项应在本案中排除适用。
综上，就本案而言，中森木业的骗取贷款罪成立，但合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效。涉诈骗合同属于合同法上的可撤销合同，可撤销权在未受诈骗一方。
(二)担保人承担担保责任应根据合同效力而定
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同自然无效。但本案流动资金借款合同的效力并不因借款人犯骗取贷款罪而受影响，故在主合同有效的情形下，担保人承担担保责任的方式需基于担保合同是否有效而定。
1.借款合同有效、担保合同有效的情形下，担保人如何承担担保责任。担保合同是出借人与担保人之间订立的合同，系独立于借款合同之外的担保法律关系。在借款合同有效的情形下，对担保合同的效力应按照合同法第五十二条进行审查。如果借款合同有效，担保合同亦有效，担保人承担的担保责任应根据借款合同、担保合同而定，担保人需完全履行本金、利息等约定义务。
2.借款合同有效、担保合同无效的情形下，担保人如何承担担保责任。担保合同如另有约定，或者符合合同法第五十二条合同无效的情形，担保合同无效。根据担保法及担保法司法解释的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。借款合同有效而担保合同无效，出借人无过错的，担保人与借款人对出借人的经济损失承担连带赔偿责任；出借人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的二分之一。担保人因无效担保合同向出借人承担赔偿责任后，可以向借款人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对借款人或者反担保人另行提起诉讼。
三、刑事判决明确罪犯退赔的情况下，债权人能否放弃申请执行刑事判决而起诉担保人承担支付责任
根据我国刑事诉讼法的规定，被害人的财产是可以通过刑事附带民事诉讼解决的。但是司法实务中，即使贷款诈骗案的刑事判决涉及追赃或退赔，一般法院也不会去执行。即使法院强制执行，罪犯的财物基本上都被挥霍一空了，权利人很难得到足额的赔偿。此时，因为罪犯无还款能力，担保人的作用就体现出来了，担保人应按担保合同的约定对借款人不能偿还的债务承担偿还责任。按照银行正常的放贷流程，银行会对担保人的资力进行审核，以确保借款人偿还不能时担保人能支付。因此，在刑事判决涉及追赃但债权人未获全部赔偿的情况下，债权人可以要求担保人承担担保责任。关于未获退赔的事实，债权人应提供初步的证据。本案中，银行提供了法院执行的相关证据，证明至一审辩论终结前，法院未执行到任何款项，可视为银行完成了举证责任。
综上，笔者认为，在债权人举证刑事判决未获履行的情况下，债权人不必申请强制执行刑事判决，可以直接起诉担保人承担担保责任。当然，如果在刑事判决中债权人的债权已获清偿或部分清偿，则担保合同已获履行或部分履行，债权人应放弃起诉担保人或相应减少诉请金额。
【注释】
[1]杨兴培：“刑民交叉案件的类型分析和破解方法”，载《东方法学》2014年第5期。
[2]江伟、范跃如：“刑民交叉案件审理的基本思路”，载《法商研究》2005年第4期。
[3]杜万华：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第157页。
[4]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第3页。
[5]韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第225页。
[6]崔建远：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第103页～104页。
[7]韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第228页。
（作者单位：四川省宜宾市中级人民法院）
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