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【201932029】挪用公款归个人使用的认定
文/米阳，张嘉艺
【裁判要旨】
国家工作人员个人决定以单位名义将公款交其他单位使用，实际上将公款交由对方个人控制，客观上由个人占有和使用，应当认定为挪用公款归个人使用，符合法律规定的其他条件的，构成挪用公款罪。挪用款实际使用人与挪用人共谋，制作虚假对账单以逃避财务监管、掩盖挪用公款的事实，应认定为指使或者参与策划取得挪用款，以挪用公款罪共犯定罪处罚。
案号一审：(2017)渝0238刑初155号 二审：(2019)渝02刑终1号
【案情】
公诉机关：重庆市巫溪县人民检察院。
被告人：向承兰、谭国星。
法院经审理查明：2005年9月至2016年10月，被告人向承兰担任巫溪县胜利乡财政所所长兼出纳，负责胜利乡财政所的全面工作，具有对胜利乡财政资金进行依法管理的职责。2013年12月至2016年12月，被告人谭国星在重庆农村商业银行股份有限公司巫溪支行胜利分理处(以下简称农商行胜利分理处)担任主任。
2014年12月初，被告人谭国星分别找到时任胜利乡分管财务的乡党委委员毕明锋和被告人向承兰，请求借用胜利乡财政所公款用于完成农商行胜利分理处对私存款任务，承诺2015年初归还。毕明峰和向承兰均表示同意。同月10日，向承兰以津补贴和危旧房改造资金的虚假资金用途出具现金支票，从胜利乡财政所账户上提取现金300万元，直接交给谭国星。随后，谭国星将该300万元存入其个人邮政储蓄银行卡。同月23日至29日，谭国星将其中的290万元购买了邮政储蓄银行的“日日升”理财产品，获利1501.04元。2015年1月30日，谭国星通过其个人农商行银行卡转账，向胜利乡财政所归还公款50万元，其余250万元公款一直由其保管、使用，主要用于归还个人债务、家庭开支、转借给他人等用途。后谭国星不能按承诺的时间归还尚欠胜利乡的250万元公款，遂同向承兰共谋，制作虚假银行余额对账单掩盖挪用公款的事实以逃避财务监管。2015年8月19日和10月15日，谭国星分别转账给胜利乡财政所50万元和200万归还了胜利乡财政所资金。
2015年12月，被告人谭国星找到被告人向承兰，请求挪用胜利乡财政所公款四五百万元以完成对私存款任务，承诺2016年初归还。向承兰征求分管领导毕明峰同意后，按照谭国星的要求，将胜利乡财政所资金490万元转账到谭国星提供的个人账户。谭国星用于偿还其个人债务、工程项目的资金周转等用途。谭国星由于未能按承诺期限归还财政所公款，遂再次同向承兰共谋，制作虚假银行余额对账单掩盖挪用公款的事实以逃避财务监管。2016年8月12日、8月17日、8月19日，谭国星分别转账给胜利乡财政所200万元、240万元和50万元，归还了胜利乡财政所资金。
2017年上半年，巫溪县审计局对胜利乡进行财政财务收支审计时，向承兰主动向胜利乡负责人报告了上述情况。后巫溪县审计局将本案移送检察机关处理。2017年7月27日，侦查人员将向承兰、谭国星通知到巫溪县人民检察院，二人均如实供述了上述事实。
【审判】
巫溪县人民法院经审理认为，被告人向承兰身为国家工作人员，利用其担任巫溪县胜利乡财政所所长兼出纳的职务之便，违反胜利乡人民政府关于财物管理制度的规定，超出职权范围挪用公款790万元给被告人谭国星使用，情节严重；被告人谭国星同向承兰共谋，参与策划挪用公款790万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，二被告人的行为均已构成挪用公款罪，且系共同犯罪，向承兰系主犯，谭国星系从犯。向承兰犯罪后主动向其所在单位负责人报告挪用公款的情况，到案后如实供述犯罪事实，系自首。谭国星到案后能如实供述自己犯罪事实，系坦白。综合考虑本案具体事实、情节、没有对公款造成实际损失等因素，以及二被告人具有的自首、坦白等态度，对其可依法予以减轻处罚并宣告缓刑。依照刑法第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第6条第1款第(1)项之规定，判决：被告人向承兰犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；被告人谭国星犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；对被告人谭国星的违法所得1501.04元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人向承兰、谭国星分别提出上诉。
重庆市第二中级人民法院于2019年6月13日作出裁定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、被告人向承兰的行为是否属于挪用公款归个人使用的情形
根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指挪用公款归个人使用，且符合以下三种情形之一的行为：(一)进行非法活动；(二)数额较大，进行营利活动；(三)数额较大，超过3个月未还。因此，挪用公款归个人使用，是挪用公款罪的基础条件。
根据全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《解释》)规定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。
在本案中，向承兰挪用公款数额巨大，超过3个月未还，且有公款被挪用于购买理财产品、用于项目资金周转等情形，其是否构成挪用公款罪，关键在于是否属于挪用公款归个人使用，对此，在审理过程中存在两种不同意见。
第一种意见认为，向承兰的行为不符合《解释》规定的三种情形，不能认定为挪用公款归个人使用，进而认为向承兰不构成挪用公款罪。理由在于：首先，被告人向承兰挪用公款的对象是重庆农商行巫溪支行胜利分理处，系为分理处完成业绩而提供帮助，不符合《解释》规定的第一种情形，即将公款供本人亲友或者其他自然人使用；其次，谭国星写的借条上的内容为“借到财政所资金xx万元，用于完成胜利分理处对私存款”，体现出一种单位对单位的形态，出借主体是单位而不是个人因此，向承兰不是以个人名义将公款供其他单位使用，不符合《解释》规定的第二种情形，即以个人名义将公款供其他单位使用；再次，被告人向承兰作为财政所所长，将公款借给农商行胜利分理处，均经过乡政府分管领导的同意，不属于以个人名义将公款供其他单位使用，不符合《解释》规定的第三种情形，即个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。
第二种意见认为，被告人向承兰作为巫溪县胜利乡财政所所长，利用职务便利，挪用公款给谭国星个人使用，情节严重，其行为应依法认定为挪用公款罪。
笔者赞同第二种意见。理由在于：
向承兰并没有将公款挪用给谭国星所在的农商行胜利分理处使用，而是挪用给谭国星个人使用。以合法形式掩盖非法目的的行为在生活中并不少见。就本案而言，判断被挪用公款的使用形态，不能仅仅听当事人怎样说、看借条上怎样写，而要认真审查公款使用的具体事实。法院审理查明的事实是：尽管向承兰两次挪用公款的由头都是谭国星请求借款完成农商行胜利分理处对私存款任务，借条上记载为“借到财政所资金XX万元，用于完成胜利分理处对私存款”，表面看来是挪用给了农商行胜利分理处使用。但事实上，向承兰两次挪用都没有将公款交到农商行分理处账户上，而是直接交给了谭国星个人，而谭国星将这些公款用于家庭开支、归还个人债务、转借给他人、购买理财产品、工程项目的资金周转等个人用途和营利活动。向承兰对公款去向和用途听之任之、漠不关心，对谭国星支配和使用这些公款持放任态度。因此，本案的基本事实不是向承兰将公款挪用给了农商行胜利分理处，而是将公款挪用给谭国星个人使用，而谭国星确实将挪用款用于个人用途。
被告人向承兰系个人决定并以个人名义将公款挪用给谭国星使用。2014年12月、2015年12月谭国星两次提出挪用胜利乡财政所公款以完成年底对私存款任务，过了次年1月就归还，得到了胜利乡分管财政工作的领导毕明峰和被告人向承兰同意。如果挪用的公款按照双方约定、由财政所交由分理处短暂使用后随即归还，尽管毕明峰、向承兰超越了大额财务支出必须经乡党委集体研究决定的规定，但由于具有对公挪用、3个月以内归还的特点，尚不足以认定向承兰构成挪用公款罪。但是，向承兰两次挪用公款均没有打到农商行胜利分理处账户，一次是虚构资金用途开具现金支票，从银行支取300万元现金交给谭国星本人，一次是虚构资金用途直接打到谭国星个人账户。向承兰弄虚作假、虚构资金用途支取财政资金，导致财政所账目上根本显示不出对农商行胜利分理处有应收项目，就足以判断出其挪用行为的个人性。此外，向承兰对挪用资金的去向不闻不问，放弃核实和监督，造成了公款客观上被谭国星长时间个人使用，这种做法超出了分管领导同意的范围，也从另一个角度反映出挪用行为是向承兰个人所决定，具有犯罪性。
尤其需要强调的是，根据胜利乡政府的财务管理制度，凡是大额资金支出均须乡党委会集体研究并经主要领导签署同意方能做出决定并执行，向承兰超越职权范围、违反财务制度做出的行为，不能代表单位意志，只能认定为个人行为。另外，虽然谭国星的借条上记载出借人是胜利乡财政所，但在谭国星违反承诺未能在约定的时间内将挪用款归还财政所的时候，向承兰未向领导报告，也没有向单位会计说明情况，而是先后两次同谭国星共谋，制作虚假的银行余额对账单用于平账，致使财政所的账目上显示挪用给谭国星的资金已经归还，掩盖挪用款仍然在谭国星手中为其所用的事实，更是清楚明白地表明将公款挪给谭国星使用，完全是其个人行为。因此，从根本上看，向承兰超越职权、逃避财务监管将公款挪给谭国星使用，并非是胜利乡财政所的单位行为，而应当认定为其个人决定将公款挪给谭国星个人使用的行为。
二、被告人谭国星是否实施了与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的行为，是否构成挪用公款罪的共犯
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款解释》)第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
在本案审理过程中，对于被告人谭国星是否实施了与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的行为，是否构成挪用公款罪的共犯，也存在两种不同意见。
第一种意见认为，被告人谭国星没有实施与向承兰共谋取得挪用款的行为，不构成挪用公款罪的共犯。挪用公款犯罪是指国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用的行为，主体是国家工作人员，是挪用公款的行为人。被挪用公款的使用人只有在与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的情形下才构成共犯。被告人谭国星不是掌控公款的国家工作人员，其只是公款的使用人。向承兰将公款挪用后交给其使用，向承兰的挪用行为已经完成，谭国星使用公款的行为不应当构成挪用公款罪的共犯。并且案发前谭国星已经将公款全部归还。
第二种意见认为，被告人谭国星实施了与挪用人向承兰共谋，指使、参与策划取得挪用款的行为，构成挪用公款罪的共犯。笔者赞同第二种意见，理由如下：
第一，被告人谭国星在约定的用款期限届满时，即丧失了继续占有和使用挪用款的根据。被告人谭国星2014年12月、2015年12月两次向毕明峰和向承兰表示借用财政所的公款用于完成当年对私存款任务，年底财务审核结束后，次年1月即归还。按照约定，还款期限到了以后，谭国星就失去了继续占有和使用挪用款的根据和理由，必须依约向胜利乡财政所归还。在案证据证实，两次借款到期后，向承兰均多次向谭国星催要欠款。在这种情形下，根据《挪用公款解释》第8条的规定，谭国星以何种方式继续占有和使用挪用款对于认定其行为性质就十分重要。
第二，被告人谭国星在挪用款使用期限届满后，同挪用人向承兰共谋，共同实施了利用虚假财务资料掩盖其未归还挪用款的事实的行为，并继续占有和使用挪用款。
被告人向承兰供述，谭国星没有按约定时间归还借款时，她曾经多次催讨未果，“你不把钱归还，我们账上余额合不到，我报不了账”。谭国星表示，给她做一个假的对账单，她就可以交给会计报账，账上收支余额不合的事实就不会被发现。被告人谭国星供述，为了掩盖借款没能按时归还的事实，将胜利乡财务账作平，向承兰要求他制作假的对账单。他制作了假的对账单，连同真实的对账单一并都交给向承兰，向承兰将银行回执联加盖预留印鉴后再交给他。这样，他没有按时归还借款的事就没有谁能发现，他就可以继续使用这些借款。
向承兰和谭国星的上述供述中，除了是谁首先提出用虚假对账单掩盖挪用款未按时归还的事实这一点不能相互印证外，其他内容都是一致的。可以证实，在谭国星没有按期归还借款时，谭国星同向承兰进行了共谋，共同商议用虚假的对账单掩盖事实，达到谭国星继续占有、使用挪用款的目的。谭国星还根据二人共谋的内容，利用其电脑中存有的对账单模板，亲自制作了虚假对账单交给向承兰，向承兰将这些对账单交给会计平账。正是通过向承兰和谭国星的前述行为，谭国星在约定的借款期限届满以后，继续占有和使用胜利乡财政所的公款，较长时间未能归还。
第三，公款使用人在还款期限届满后，与挪用人共谋，利用虚假财务资料，掩盖借款到期事实，致使公款被使用人继续占有、使用的，应当认定为与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
被告人谭国星最初经胜利乡分管财政工作的领导毕明峰和财政所长向承兰同意取得财政所的借款，从初始取得挪用款来看，谭国星的确没有与向承兰共谋，也没有实施指使、参与策划共同挪用公款的行为，向承兰和谭国星一个是挪用人，一个人是使用人，二人之间挪用人与使用人的关系是明确和清楚的。至此，还不足以认定谭国星构成挪用公款罪的共犯。
但是，在借款到期，向承兰向其催讨的时候，情况发生了变化：谭国星已经没有了继续占有和使用挪用款的根据和理由，他应当依约向财政所归还挪用款，而向承兰也无权同意谭国星继续占有和使用这些挪用款。但是，对于谭国星到期未能归还挪用款的情况，向承兰既没有告知分管领导毕明峰，也没有告知其他领导和单位会计。相反，向承兰与谭国星共谋，通过制作虚假对账单平账的方式，制造谭国星已经归还借款的假象，使得谭国星继续占有和使用挪用款。这时，向承兰擅自个人决定，采取制作虚假财务资料的方式，将本应到期收回的公款供谭国星继续占有和使用，其进一步挪用公款的行为特征就更加明显。在这个过程中，公款使用人谭国星积极参与，他不仅参与了共谋，还亲自制作了虚假对账单交给向承兰用于平账，同向承兰分工负责、相互配合，共同完成了挪用行为，也让自己继续占有和使用挪用款，明显属于使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的情形，依法应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
三、对被告人向承兰、谭国星应当如何裁量刑罚
根据我国刑法第三百八十四条、《贪污贿赂解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在200万元以上的，属于情节严重，依法应当判处5年以上有期徒刑。
巫溪县法院认为，被告人向承兰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款供谭国星个人使用，被告人谭国星同向承兰共谋，参与策划取得挪用款，二人均构成挪用公款罪，且系共同犯罪，向承兰系主犯，谭国星系从犯；向承兰具有自首情节，谭国星具有坦白情节。综合考虑谭国星在案发前主动归还了全部挪用款，二被告人具有法定的从轻、减轻情节、认罪认罚等因素，对向承兰、谭国星可对二人可减轻处罚，并适用缓刑，遂依法作出前述判决。重庆市二中院二审裁定维持原判。
笔者认为，一、二审法院对本案的事实认定和定罪量刑是正确的。
（作者单位：重庆市高级人民法院，西南政法大学）
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