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【201932016】正当防卫的认定
文/付想兵
【裁判要旨】
正当防卫是公民的一项基本权利，是阻却违法性的法定事由，正当防卫不负刑事责任。司法机关应当在准确认定案件事实的基础上，从防卫的起因条件、时间条件、意识条件、对象条件、限度条件五个方面判定行为人的行为是否符合正当防卫，进而准确适用法律，不枉不纵，实现法律效果与社会效果的统一。
案号一审：(2016)京0105刑初2397号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：申巍。
北京市朝阳区人民法院经审理查明，2016年8月11日0时许，在朝阳区东旭新村路边，被害人戚华与其朋友崔雁鹏酒后拦下被告人申巍驾驶的机动车，要求申巍送崔雁鹏回家。在申巍拒绝后，二人仍强行要求并殴打申巍，戚华持自行车铁链锁抡打申巍，用脚踹申巍，又手持铁链锁跳起来打申巍。崔雁鹏用拳脚殴打申巍。申巍因伤致头皮挫裂伤，构成轻微伤。在此过程中，申巍用拳脚殴打戚华，并将戚华踹倒。戚华倒地后起身的过程中，申巍用脚踹戚华的脚部，将戚华踹倒，后戚华未再起身。戚华因伤致左胫腓骨粉碎性骨折，行手术治疗，现左踝关节活动功能丧失40%，属轻伤一级。戚华倒地后，申巍即停止殴打戚华并报警。申巍到医院治疗后投案。
【审判】
朝阳区法院审理后认为，被告人申巍的行为属于正当防卫，不负刑事责任，应当宣告无罪。在一审宣告判决前，朝阳区检察院申请撤回对申巍的起诉。朝阳区法院裁定准许撤回对申巍的起诉。
法院作出裁定后，被告人未上诉，裁定已生效。
【评析】
本案争议的焦点在于：一是事实方面，被害人的轻伤是否由被告人造成；二是法律适用方面，被告人的行为是否构成正当防卫。
一、被告人的行为造成被害人轻伤
在事实认定方面，控方指控被告人用脚踢踹被害人腿部，致使其左胫腓骨粉碎性骨折，造成被害人轻伤一级的后果；辩方辩称被害人的伤是自己造成的，与被告人无关。对此，笔者评析如下：
本案的发展可以分为被害人倒地前和倒地后两个阶段。司法鉴定意见书证实被害人因伤致左胫腓骨粉碎性骨折，行手术治疗，现左踝关节活动功能丧失40%，属轻伤一级。结合司法鉴定意见书，应当着重分析两个阶段可能造成该伤害后果的行为。
第一阶段，可能造成该伤害后果的行为有：①被害人用脚踹被告人，②被害人持铁链跳起来殴打被告人，下落过程中脚触地，③被告人用拳脚攻击被害人。辩方认为第②个行为最有可能造成被害人伤害后果。对此，合议庭认为，三个行为均不是造成被害人伤害后果的直接行为。首先，关于致伤点。鉴定人曹某出庭作证证明，骨折碎片两块以上就算是粉碎性骨折了，有别于线性骨折，一般来说是受到巨大的钝性暴力所致。根据被害人的X光片，可以看出踝关节部位的胫腓骨粉碎得比较厉害，片子中可以看见裂缝、碎骨，两个骨头在比较局限的地方由巨大的钝性外力造成，左踝内部有原始性损伤，这个部位是受力点。平常往地上跺脚的动作不可能造成本案粉碎性骨折，只有致伤点在内踝才能造成。其次，关于致伤后人体机能反应。司法鉴定意见书证明，内外踝骨折一旦形成，其正常站立、行走及实施其他行为和活动较困难。鉴定人杨某出庭作证证明，被害人的CT片显示螺旋型骨折，发生骨折后，腿不会站立，不能承重。因此，由于三个行为着力点均不在被害人内踝，故均不是被害人致伤的直接行为。退一步讲，如果被害人的伤是这个阶段造成的，那么其将难以站立、行走及实施其他行为，但从第二阶段来看，被害人的起身行为并无大碍，结合致伤后人体机能反应，合议庭认为被害人的伤并非此阶段的行为所造成。
第二阶段，被害人起身过程中，被告人用脚踹其脚部，将其踹倒，被害人倒地后未再起身。合议庭认为，被告人用脚踹被害人的脚部是被害人致伤的直接行为。首先，符合致伤点。虽然监控录像比较模糊，但能够断定被告人脚踹的部位是被害人脚部，与被害人的致伤点相符；其次，符合致伤后的人体机能反应。从被害人翻身的动作来看，与常人无异，可以断定此时尚未出现伤害后果。翻身过程中，被告人用脚踹其脚部，其倒地后未能再起身，符合骨折后站立、行走和实施其他行为困难的身体反应。
综上，合议庭认为被害人伤害后果系被告人的行为所致，公诉机关指控被告人造成被害人轻伤一级后果，事实成立。
二、被告人的行为属于正当防卫
构成要件该当性解决的是入罪的基础，断定行为人的行为是否符合刑法分则规定的犯罪构成要件。但并非具备构成要件该当性就一定成立刑法分则规定的犯罪，还需要具备违法性和有责性。正当防卫是阻却违法性的法定事由之一，具备正当防卫事由的，即使行为人的行为符合刑法分则规定的犯罪构成要件，仍不能认定为犯罪。
刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。成立正当防卫必须具备五个条件：①防卫的起因条件，②防卫的时间条件，③防卫的意识条件，④防卫的对象条件，⑤防卫的限度条件。本案被告人的行为符合正当防卫的五个条件，成立正当防卫，不负刑事责任。具体分析如下：
(一)防卫的起因条件：存在现实的不法侵害
正当防卫以存在现实的不法侵害为基础，没有现实的不法侵害，就没有正当防卫的前提。现实的不法侵害包括两层含义：①不法性，即侵害行为违反法律。不法侵害并不限于犯罪行为侵害，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，即只要是危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为；②现实性。客观上没有不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而采取其自认的防卫行为，属于假想防卫。假想防卫不属于正当防卫。
本案中，被害人在被告人明确拒绝其要求后，与其同伙持铁链锁殴打被告人，对被告人的人身权益造成了现实的、紧迫的侵害，被告人为避免自己的人身安全受到侵害而采取攻击行为，符合防卫的起因条件。
(二)防卫的时间条件：不法侵害正在进行
不法侵害正在进行，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受侵害或处于紧迫的危险之中，简言之，不法侵害已经开始，尚未结束。不法侵害正在进行包括两层含义：①已经开始。行为人已经开始着手实施侵害行为或已经使法益遭受紧迫的危险。不法侵害尚未开始，而采取防卫行为，属于事先防卫。事先防卫不属于正当防卫；②尚未结束。不法侵害尚在继续或不法侵害造成的危险尚未消除。不法侵害已经结束，而继续采取损害行为的，属于事后防卫。事后防卫不属于正当防卫。不法侵害已经开始和尚未结束的认定，需要结合保护法益和个案情况，具体分析。
本案中，第一阶段，被害人一方主动攻击被告人，危害被告人人身安全，不法侵害已经开始，被告人采取反击行为；第二阶段，被害人倒地后起身，虽然尚未攻击被告人，但其也并未明确表示停止侵害，对被告人而言，其人身安全仍然面临危险。在当时客观环境下，无法以绝对理性要求被告人准确认定被害人翻身后是否仍会采取攻击行为，对其而言，不法侵害尚未结束，被告人的行为符合防卫的时间条件。
(三)防卫的意识条件：为制止不法侵害
防卫的意识是指行为人认识到不法侵害，希望以自己的行为制止不法侵害。防卫的意识包括两层含义：①防卫认识。行为人认识到不法侵害正在进行；②防卫目的。行为人实施损害行为是为了制止不法侵害。以侵害为目的，挑衅对方实施不法侵害行为，借机实施侵害行为的，属于防卫挑拨。双方出于侵害目的，相互实施加害行为的，属于互殴。防卫挑拨和互殴均缺乏防卫的意识条件，不属于正当防卫。是否具有防卫的意识，可以从行为人主动实施损害行为还是被动实施反击行为及行为人事后的行为来断定。
本案中，被害人实施侵害行为后，被告人为保护自身安全，实施反击行为，在被害人丧失攻击能力后，即停止反击。从被告人反击行为的被动性及其事后行为，可以认定其具有防卫的意识。
(四)防卫的对象条件：针对不法侵害人
正当防卫的对象是不法侵害人本人，而不能针对其他人。正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害人造成适当的损害，使其中止或停止不法侵害，进而保护法益，因此，正当防卫只能针对实施不法侵害的行为人本人。
本案中，被告人为制止被害人实施的不法侵害，对被害人人身实施损害，符合正当防卫的对象条件。
(五)防卫的限度条件：未明显超过必要限度
第(一)至(四)项条件，解决的是防卫的性质问题，即防卫是否正当。防卫的限度条件，解决的是防卫的恰当性问题，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。关于何谓必要限度，理论界和司法实务界尚存有争议。基于正当防卫制度的立法旨意，笔者认为必要限度，应以行为足以制止不法侵害、保护法益为限。对不同个案，应当对比制止侵害的行为与不法侵害行为的强度、危险程度、危害后果、法益大小、紧迫性差异等方面综合判定。需要指出的是，防卫行为并非只要超过必要限度就属于防卫过当，只有明显超过必要限度造成重大损害的，才属于防卫过当，需要负刑事责任。一般认为，重大损害包括致不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失等。
本案中，被害人一方二人实施不法侵害，且使用了铁链锁等工具，而被告人只有一人，且未使用器械，无论是从人数对比还是行为危害程度，被告人的行为均未超过必要限度。从后果来看，被告人并未针对被害人的要害部位实施反击，且未造成被害人重伤以上后果，因此，被告人的行为符合正当防卫的限度条件。
正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的权利，是公平、正义价值的必然要求。司法行政机关，尤其是人民法院，要准确适用法律，判断行为人的行为是否符合正当防卫，进而不负刑事责任，维护社会公平、正义，维护司法权威、公信，做到不枉不纵。本案中，被告人的行为符合正当防卫的条件，依法不负刑事责任。合议庭及时决定对被告人变更强制措施，取保候审。在审理过程中，公诉机关认同合议庭的意见，申请撤回对被告人的起诉，合议庭裁定准许。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院）
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