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【201932013】正当防卫与事后防卫的区分
文/涂俊峰，李磊
【裁判要旨】
正当防卫应当具备防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等条件。事后防卫中也存在不法侵害，也具备防卫起因和对象，需要与正当防卫从时间条件、侵害的急迫性、防卫的必要性等方面加以区分。认定为事后防卫的，在量刑时应综合考虑全案情节，从宽处罚。
案号一审：(2016)粤0303刑初591号 二审：(2016)粤03刑终1364号
【案情】
公诉机关：广东省深圳市罗湖区人民检察院。
附带民事诉讼原告人：赵孝钰。
被告人：王清明。
2015年12月30日23时许，被害人赵孝钰的朋友刘某(未到案)至深圳市罗湖区湖贝新村186栋附近寻欢时，调戏了被告人王清明的妻子潘某。王清明得知后，打了刘某几个耳光。刘某被打后，打电话给赵孝钰，让其过来帮忙，意图报复王清明夫妻。次日凌晨，刘某和赵孝钰等五人来到湖贝新村186栋一楼，对王清明夫妻进行殴打。被打后，王清明拿出店内的西瓜刀将在场的人乱砍一通，赵孝钰等人随即逃散。王清明仍持刀对被害人赵孝钰进行追击，并在追击过程中砍伤被害人左手。随后民警接到报警，到场将被告人王清明抓获。经鉴定，被害人赵孝钰左侧尺骨近端骨折伴桡骨头脱位，全身体表创口累计长达31.5CM，所受损伤属轻伤二级。
【审判】
深圳市罗湖区人民法院一审认为，被告人王清明无视国家法律，非法故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。王清明作案后明知他人报案仍在原地等待处理，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。王清明在被害人逃离现场即不法侵害已结束时仍继续实施追砍行为，属于事后防卫，不符合正当防卫构成要件。对辩护人关于本案被告人的行为属于正当防卫的意见，不予采纳。量刑方面，本案被害人聚众对被告人实施殴打是案件发生的主要原因，被害人对案件的发生有明显过错，综合全案的起因、经过，被告人王清明的行为虽已构成故意伤害罪，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。
附带民事部分，根据查明的事实与证据，原告人的物质损失有：医疗费29723.23元、护理费1300元、误工费6969.67元、住院期间伙食补助费1300元、营养费2000元、伤情鉴定费332.4元，共计41625.3元；原告人主张的残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等依据不足，不予支持。以上。综合全案的情节、原告人及被告人的过错程度，酌定原告人应自行承担40%的责任，被告人王清明应承担60%的民事赔偿责任，被告人应赔偿24975.18元。
罗湖区法院作出一审判决：一、被告人王清明犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人王清明赔偿原告人赵孝钰各项损失共计24975.18元。三、驳回刑事附带民事诉讼原告人赵孝钰的其他诉讼请求。
一审宣判后，被告人王清明服从判决，没有上诉，公诉机关没有提起抗诉，附带民事诉讼原告人赵孝钰不服，提出上诉。二审过程中，赵孝钰申请撤回上诉。
深圳市中级人民法院二审认为，原审判决认定事实和适用法律正确，刑事及附带民事部分处理适当。赵孝钰自愿撤回上诉，符合法律规定，对其撤回上诉的申请应予准许，遂裁定准予撤诉。
【评析】
本案被告人王清明的一审辩护人提出此案系正当防卫。笔者从案件事实认定与法律适用入手，着重对正当防卫与事后防卫进行区分。
一、犯罪事实的认定
严格审查在案证据，可以确认基本的法律事实：
一是本案存在不法侵害。通过庭审质证，控辩双方均无异议地认可的基本事实是被害人赵孝钰一方五人对被告人王清明夫妻实施了殴打，带给王清明直接的不法侵害。二是王清明在受到侵害时进行了反击。三是实施侵害的赵孝钰等人逃离现场。赵孝钰虽是被迫逃离，而非主动中止，但当时的现状是赵孝钰赤手空拳，无力应对王清明持刀乱砍，放弃了对王清明夫妻的侵害。四是王清明持刀对赵孝钰进行追砍，并造成赵孝钰轻伤。在案证据证实，王清明持刀追击，砍伤赵孝钰左手，即王清明对逃跑的赵孝钮实施了伤害行为。
上述事实认定，只是要完整地还原案情，理清案件的因果关系和重要节点，至于关键的罪与非罪、正当防卫与否，尚需从法律适用的层面再做分析。
二、法律适用的论证
在查清事实真相后，案件中应适用哪些法律？
(一)正当防卫的含义与成立条件
根据我国刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。就此可以看出，正当防卫具有重大意义，但也是有条件限定的。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但关于正当防卫的合法条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。[1]
一是防卫意图。正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态包括防卫认识和防卫目的。而不具备正当防卫意图的情况，即需要作出否定性评价的，包括防卫挑拨、相互非法侵害行为、为保护非法利益而实施的防卫等。
二是防卫起因。正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在，即必须有不法侵害存在，不法侵害的存在具有现实性。而不能认定为正当防卫起因的，即需要作出否定性评价的，包括对没有不法侵害而是合法公务行为的反抗，对不具有现实侵害的假想防卫等。
三是防卫对象。正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。
四是防卫时间。正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间，通说认为是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。
五是防卫限度。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。
(二)事后防卫的含义与成立条件
本案辩护人提出被告人属于正当防卫，但查明的事实是被害人已逃离侵害现场，被告人王清明仍持刀追击，被害人是在逃跑过程中被砍伤的。因此，王清明的所谓防卫，发生在被害人的侵害事实结束之后，这也就必须引入是否存在事后防卫的法律适用问题。
事后防卫，是指在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。从司法实践中看，不法侵害的结束一般有下列四种情况：(1)侵害者自动中止不法侵害行为；（2）不法侵害者已经被制服；(3)已经丧失侵害能力；(4)侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。事后防卫实际上大多是报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意伤害罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应按处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。[2]
上述法律适用的论证，对正当防卫与事后防卫作了初步分析。因此，在面临争议的法律适用问题时，司法机关不能偏听辩方的一面之词，单独采信正当防卫的观点，而是必须充分考虑事后防卫的认定问题，通过充分的内在分析与区分，作出最终的法律适用。
三、正当防卫与事后防卫的内在区分
认定正当防卫，等于肯定当事人对他人实施强有力的反击是合法的，不具有违法性、可罚性，因此，不受约束的正当防卫势必导致他人处于危险状态。公民享有正当防卫权，需要强有力的制约，不符合条件的防卫，可能成立事后防卫，或者假想防卫等情形。
首先，从时间条件上加以区分。通过上述论证，可知正当防卫与事后防卫的外在区别首先在于时间条件，这个可以从二者的概念上加以清晰界定，即是否针对正在发生的不法侵害，不法侵害是否已经结束。正当防卫针对正在发生的不法侵害，而事后防卫针对的不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。刑法理论上称不符合正当防卫时间条件的防卫行为为防卫不适时，包括事先防卫与事后防卫。
其次，从侵害的急迫性加以区分。某些不法侵害的状态或后果貌似是持续的、继续的，行为人可能提出不法侵害尚未终了、仍在进行，因而提出其行为并非事后防卫，而仍属于正当防卫。因此，对于不法侵害发生后持续状态或影响是否存在的情形，有必要从侵害的急迫性加以区分。被侵害者的法益一旦受到侵害，若存在进一步加诸新的侵害状态，就能肯定侵害的急迫性。在故意伤害及相关殴打类侵害中，先行的侵害已发生，如果存在继续被殴打、被伤害的可能或情形，则仍可以认定存在侵害的急迫性，仍存在正当防卫的条件；如果侵害者已经明示或从行为上主动放弃伤害，或被迫离开现场，则不存在继续侵害的急迫性，也将不存在正当防卫的条件，此时若对侵害者实施追击，则为事后防卫。
再次，最重要的是从二者的实质内涵上加以区分，即是否存在防卫的必要性。日本刑法典第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”即强调正当防卫须处于不得已而实施。要想作为正当防卫而阻却违法性，必须是为了防卫不得已而实施的行为。在正当防卫中，被侵害者的法益在性质上优越于侵害者的法益，换言之，侵害者法益的保护价值在对被侵害者的关系上、在防卫的必要限度内被法律所否定，[3]因而正当防卫必然是出于不得已，而事后防卫已不存在防卫的必要性。
四、司法实践的具体认定
在正当防卫的认定方面。赵孝钰等人对王清明夫妻进行殴打时，具有侵害的急迫性。王清明拿出店内的西瓜刀将在场的人乱砍一通，虽是以工具对付对方的赤手空拳，也可能给对方造成包括死亡结果在内的严重伤害，但王清明持刀乱砍完全是保护自身正当权益的必要之举，属于正当防卫。但是赵孝钰等人随即逃散后，对王清明已经不具有急迫的侵害与危险，从上述分析的时间条件、侵害急迫性、防卫必要性等方面看，王清明都不需要再持刀外出追击。因此，在侵害人逃离现场后，王清明仍持刀对赵孝钰进行追击，并在追击过程中砍伤其左手，已经具有了故意伤害的主观故意和客观行为。法院认定被告人王清明在被害人逃离现场时即不法侵害已结束时仍继续实施追砍行为，属于事后防卫，不符合正当防卫构成要件是恰当的，被告人本人也认罪服法。
【注释】
[1]高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。
[2]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第136页。
[3]［日］山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第128页。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院，广东省深圳市福田区人民法院）
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