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【201932004】对非法侵入住宅者实施防卫的性质分析
文/周治华
【裁判要旨】
对明知上门讨说法的非法侵入住宅者，行为人在事实认识错误但非假想防卫的情况下伤害侵入者，如果具有犯罪故意，应按照故意犯罪处理。对将侵入他人住宅作为其他犯罪手段的侵害行为，在不法侵害者开始侵入住宅时，可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫，但如果明知对方是来讨说法，却不与侵入者有任何协商交流而直接率先持事先准备的凶器攻击，则行为人系基于斗殴故意的事前防卫，而不是针对非法侵入住宅行为的防卫过当行为。
案号一审：(2018)湘11刑初43号 二审：(2019)湘刑终280号
【案情】
公诉机关：湖南省永州市人民检察院。
被告人：王永顺。
2017年11月25日18时许，永州市蓝山县塔峰镇昌头坪村村民蒋从初在村干部家核对自家旱地征收面积数据时，同村村民被告人王永顺在场插言，与蒋从初发生口角。王永顺上前打了蒋从初面部一拳，两人扭打后被村民劝开。当晚，蒋从初之子蒋尊洋(男，殁年42岁)为父亲被打之事，电话召集堂兄弟蒋友生、蒋尊信、蒋尊明一起前往王永顺家讨要说法。蒋尊信在接到蒋尊洋的电话后，要求与其同住县城的王永顺胞兄王永雪一同回去找王永顺解决问题。王永雪拒绝，并将蒋尊信等人回去找王永顺讨要说法的事电话告知其侄媳妇王小娟，要王小娟去王永顺家看看情况。王小娟到王永顺家告知了相关情况，王永顺得知后有所防备。20时许，蒋尊洋等四人来到王永顺家门口叫门，王永顺家大门从里面栓住了，且无人应答开门。蒋尊信遂踢开大门，在王永顺家门外随手拿起一根塑料水管与蒋尊洋、蒋友生冲进王永顺家中。王永顺持事先准备好的梭镖在客厅里先后刺中蒋尊洋左胸部、蒋友生右胸部各一下。蒋尊洋当场死亡，蒋友生右胸部损伤程度为轻微伤。
【审判】
永州市中级人民法院审理认为，被告人王永顺故意非法伤害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。王永顺归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被害人一方在晚上破门而入，对本案的发生有重大过错，可以酌情从轻或减轻处罚。对于被告人王永顺及其辩护人提出“被告人王永顺构成正当防卫，不负刑事责任和民事赔偿责任”的辩护意见。法院认为被告人王永顺在被害人一方来之前，就已经知道对方的行为，其内心已做好与对方斗殴的准备，因此，其行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫，依法应当承担刑事责任和民事赔偿责任。该辩护意见不予采纳。附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡、蒋友生要求被告人王永顺赔偿经济损失的诉请合法。根据法定赔偿范围和赔偿标准，附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡因本案遭受的直接物质损失为丧葬费32997元；案发后，被告人王永顺的亲属已赔偿了附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡7万元，系民事权利的自由处分，法院予以确认。附带民事诉讼原告人蒋友生因本案遭受的直接物质损失有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计7771.76元。附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡提出的其他诉请，不属于刑事附带民事的赔偿范围，不予支持。永州中院判决：一、被告人王永顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年；二、被告人王永顺赔偿附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡经济损失7万元(已给付)；三、被告人王永顺赔偿附带民事诉讼原告人蒋友生经济损失7771.76元，限本判决生效后30日内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人蒋从初、赵根秀、蒋丽琴、蒋格、蒋欣怡不服一审判决，提出上诉。湖南省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案控辩双方争议的主要焦点是：王永顺的行为是否构成正当防卫或防卫过当？表面上就客观行为看，王永顺针对非法侵入其住宅的蒋尊洋兄弟，刚一照面即持梭镖将蒋尊洋刺死、蒋友生刺伤，王永顺的防卫措施明显超过必要限度，防卫结果造成重大损害，符合防卫过当的认定条件。但正当防卫的认定，除了限度条件外，还有防卫时间的限制以及主观防卫意图的要求。王永顺的行为在这两方面均有欠缺，不构成防卫过当。分析如下：
一、对非法侵入住宅相关行为的具体认识
一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。从我国司法实践来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为。对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。[1]司法实践中最常见的是以下两种情形：一是将侵入住宅作为手段。该种情形的非法侵入住宅行为多数情况下是侵犯财产罪的手段，也有的是伤害住宅内成员的生命、身体以及其他人格法益犯罪的手段，如侵入他人住宅后，进行盗窃、抢劫、杀人、伤害、强奸等犯罪活动。此时非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤，一般只按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，而不另定非法侵入住宅罪实行数罪并罚。比如，行为人为实施强奸而非法侵入他人住宅，就直接定强奸罪，而不再对非法侵入住宅行为定罪。通常只是对那些非法侵入住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。如入室盗窃，由于盗窃数额达不到追诉的标准，或未遂依法尚不应追究其盗窃罪的刑事责任，就可以非法侵入住宅的行为定罪处罚。二是由矛盾纠纷引起。现实生活中，因民事等纠纷产生矛盾，经常会出现非法侵入住宅的现象。有的出于报复，致住宅内成员轻微伤时，可按其非法侵入住宅的行为依法处理。还有的是非法侵入他人住宅讨说法，当行为人侵入后拒不退出，严重影响住宅成员生活居住的安宁时，可对行为人以非法侵入住宅的行为定罪处罚；当双方谈判协商不成，可能会矛盾激化演变为故意伤害、故意杀人等犯罪，此时对肇事者可定故意伤害罪、故意杀人罪。
就本案而言，可以认定被害方蒋尊洋兄弟存在非法侵入住宅的不法行为，但尚不具有伤害或杀害被告人王永顺的犯意及行为表现。首先，蒋尊洋兄弟4人前往王永顺家系事出有因，是因王永顺之前殴打了蒋尊洋的父亲，蒋尊洋等人是去王永顺家讨说法，要求王永顺赔礼道歉。其次，与蒋尊洋一同前去的蒋尊信还要求与其同住县城的王永顺胞兄王永雪一同前去，王永雪拒绝，并将蒋尊信等人去找王永顺讨要说法的事电话告知其侄媳妇王小娟，王小娟又告诉了王永顺。如果蒋尊洋等人是抱着侵害的目的前往王永顺家，那么事先就不会让王永顺知道这件事，更不会邀请王永顺的胞兄一同前往。再次，蒋尊洋兄弟在无人应答开门时强行踢开大门，当时只有蒋尊洋持手电筒，蒋尊信看到王永顺持梭镖冲出来，才在王永顺家门口顺手拿了一根塑料水管进入王永顺家，且未实际使用。
王永顺在明知对方是来讨说法的情况下，却对对方的行为作出错误判断，认为对方是来杀他的，属于刑法理论上的事实认识错误，但不属于假想防卫。因为“在假想防卫中，行为人的错误认识必须基于相应理由，在当时的情况下他的错误认识有一定的事实基础，如果缺乏该事实基础，不宜认定为假想防卫”。[2]在事实认识错误的情况下，如果王永顺具有犯罪故意，应按照故意犯罪处理，而非以假想防卫的过失犯罪或意外事件处理。
二、非法侵入住宅类犯罪侵害开始时间的判断
不法侵害正在进行，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行本质上就是指不法侵害何时开始与结束。本案涉及的主要是不法侵害何时开始而非何时结束的问题，故在此只对不法侵害的开始问题进行探讨。关于不法侵害的开始时间，理论中主要存在进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说等主张。[3]笔者认为，从正当防卫制度的设计宗旨出发，既要充分保护受侵害者的合法权益，也要防止正当防卫被滥用而损害无辜者的利益。因此，不法侵害的开始时间既不应太靠前，也不能太靠后。由于不法侵害的手段、强度、侵害的合法权益的性质以及不法侵害人的主观罪过不同，确定不法侵害的开始，不可能有一个笼统的、统一的标准，应根据不同情况来确定不法侵害的开始时间。具体来说，可根据不法侵害的责任要素，将不法侵害分为故意不法侵害、过失不法侵害和无责任能力或无责任意思者实施的客观不法侵害三种类型，分别认定不法侵害的开始时间。其中，过失不法侵害与无责任能力或无责任意思者实施的不法侵害的开始时间相同，即行为已经实施并正在进行之中，对合法权益已造成部分损害或者即将造成严重损害时。[4]对于司法实践中最为常见的故意不法侵害，则以综合说最具有合理性，即故意不法侵害一般以着手说为不法侵害的开始时间，但在不法侵害对合法权益已具有紧迫的危险时，也可视为不法侵害的开始。
综合说不仅提出了认定不法侵害开始的一般标准，也指出了例外情形。其中，作为例外情形，故意不法侵害的开始时间早于着手时间，从行为的阶段来看主要发生在预备阶段，因此涉及不法侵害预备阶段的行为对合法权益紧迫危险性的判断。故意不法侵害的预备行为是一种反映犯罪意图的行为，这些行为一定程度上为犯罪的完成创造了有利条件，因而实际上已经使合法权益面临遭受侵害的严重威胁。因此，从理论上讲，不法侵害人开始实施预备行为即不法侵害的开始。但是，预备行为与对合法权益造成的损害结果之间毕竟还有一段距离，且绝大多数预备行为还不能充分地表现不法侵害人的侵害意图，甚至侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然状态，此时，如果允许实施防卫行为，往往会导致防卫权的滥用。“一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，但值得注意的是，甲罪的预备行为，可能是乙罪的实行行为。在这种情况下，应当认为乙罪的不法侵害已经开始，可以进行防卫。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。”[5]本案就类似这种情况，被害人蒋尊洋及其堂兄弟等四人因父辈被打到王永顺家讨说法，在无人应答开门时强行踢开大门，系非法侵入住宅的行为，但是从证据来看，蒋尊洋兄弟上门并非为直接报复或杀害王永顺，而是讨说法。讨说法类似谈判的行为，谈判协商不成有可能发展演变为殴打甚至杀害王永顺，但并无任何证据表明在蒋尊洋兄弟上门甚至侵入王永顺住宅后，有杀害王永顺的犯意和行为。因此，王永顺可以在蒋尊洋兄弟非法侵入住宅的着手时期，即开始侵入其住宅时或侵入后，对蒋尊洋兄弟非法侵入住宅的行为展开相应的防卫，但不能在蒋尊洋兄弟尚未表现出殴打伤害或杀害意图时，针对其想像的杀人行为实施防卫，否则为事前防卫，以故意犯罪追究其刑事责任。另外，案发当时天色已黑，王永顺在事先知道蒋尊洋等人会来的情况下，一直没有开灯。当蒋尊洋等人打着手电筒进入王永顺家时，王永顺在暗处，蒋尊洋等人在明处，王永顺占据着地利优势，主动出击，持凶器梭镖与蒋尊洋等人对打，并将蒋尊洋等人打退，整个过程王永顺一直是占据优势，不具备正当防卫的紧迫性，王永顺实施的是事前防卫。
三、对事先有所准备型防卫意图的认定
防卫意图是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。基于主客观相一致原则，正当防卫的成立必须要求行为人具有防卫意图。就本案而言，王永顺得知蒋尊洋兄弟将过来的消息后，有所防备，心想如果蒋尊洋兄弟来他家打架，他就拿卧室衣柜旁的梭镖攻击。但是，单凭王永顺事先有所准备或防范还不足以认定其具有斗殴的故意。行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是斗殴，其目的只能根据案件的全部事实和情节作出判断，而不能以事先是否准备了工具来直接判断其后来行为是否具有防卫性。
本案中，王永顺心想如果蒋尊洋兄弟来他家打架，他就拿卧室衣柜旁的梭镖攻击。单从其案发前心理看，王永顺准备工具是为斗殴还是防卫不是很明确，关键要看其之后的行为。首先，蒋尊洋兄弟在无人应答开门时强行踢开王永顺大门后，王永顺心想自己可能被对方杀死，即先下手为强，持事先准备的梭镖将蒋尊洋兄弟杀死、刺伤。其次，如前所述，案发当时王永顺在暗处，蒋尊洋等人在明处，王永顺占据着地利优势，持凶器梭镖与蒋尊洋等人对打，并将蒋尊洋等人打退，整个过程王永顺一直是占据优势。再次，王永顺明知蒋尊洋兄弟是来讨说法，却在不与蒋尊洋等人有任何协商交流的情况下，育接率先持梭镖发起攻击。现有证据证明蒋尊洋兄弟并非为直接侵害王永顺而去，而是为父辈被打讨说法。讨说法不成，双方有可能矛盾激化发生打斗伤害甚至杀人事件，但这都是讨说法之后事件发展的可能性，在案发前甚至蒋尊洋兄弟非法侵入王永顺住宅那一刻，这种可能性都没有现实地显现出来。相反，与蒋尊洋一同前去的蒋尊信还要求与其同住县城的王永顺胞兄王永雪一同前去，王永雪拒绝，并将蒋尊信等人去找王永顺讨要说法的事电话告知其侄媳妇王小娟，王小娟又将此事告诉了王永顺。如果蒋尊洋等人是抱着侵害的目的前往王永顺家，那么事先就不会让王永顺知道这件事，更不会邀请王永顺的胞兄一同前往。另外，多人证明王永顺性格暴躁，多次殴打过妻子及其他亲属。综合全案证据和事实分析，可以认定王永顺在案发时持先下手为强的主观心态，内心早已做好了主动与对方斗殴的准备。虽然证据证明对方并没有找上门直接与其斗殴的故意，但王永顺基于想像的杀人侵害行为提前主动发起攻击，更加印证了其行为基于主动斗殴而非防卫的意图。
总之，本案被告人王永顺可以对被害方非法侵入住宅的行为展开相应的防卫，但不能明显超过必要的限度造成重大损害，否则，就构成防卫过当。但是，王永顺主观上基于斗殴的故意对假想的杀人行为实施了事前防卫，造成一死一伤的严重后果，其行为实际并不是对非法侵入住宅的防卫行为，不应将王永顺的行为视为对非法侵入住宅的防卫过当行为，而是故意伤害犯罪行为。
【注释】
[1]张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第905页～第906页。
[2]陈兴良主编：《刑法总论精释》(第三版)，人民法院出版社2016年版，第254页。
[3]赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上)，河南人民出版社1996年版，第525页～第527页。
[4]陈兴良主编：《刑法总论精释》(第三版)，人民法院出版社2016年版，第256页。
[5]张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第202页。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
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