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【201926038】使用经著作权登记的美术作品生产假冒产品构成侵犯著作权罪
文/王亚萍，陈成建
【裁判要旨】
假冒产品中有部分产品使用了与注册商标相同的标识，构成假冒注册商标罪。其他产品上使用的图形标识，虽未进行商标注册，但进行了著作权登记，且具有独创性，属于著作权法保护的美术作品，且假冒产品数量巨大，情节特别严重，为保护权利人和消费者合法权益，构成侵犯著作权罪；被告人同时犯假冒注册商标罪、侵犯著作权罪，应数罪并罚。
□案号 一审：（2018）浙0782刑初429号
【案情】
公诉机关：浙江省义乌市人民检察院。
被告单位：义乌市楚菲化妆品有限公司(以下简称楚菲公司)。
被告人：张大伟。
2016年年底以来，被告单位楚菲公司经法定代表人即被告人张大伟决定，伙同他人(身份不详)，在未经注册商标所有人许可、未经著作权人许可的情况下，在楚菲公司内，生产假冒第990446号“(图略)”、第212780号“MAYBELLINE”、第834258号“M.A.C”等商标的化妆品，生产销售带有“(图略)”美术作品图样的化妆品牟取非法利益，后被查获。经鉴定，被查扣的标有上述商标的假冒化妆品，价值401099元；被查扣的标有上述美术作品图样的假冒化妆品，价值393023元，数量为187472个。
【审判】
浙江省义乌市人民法院审理认为，被告单位楚菲公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告单位楚菲公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人张大伟系被告单位楚菲公司的法定代表人及该公司本案犯罪行为的直接责任人员，应当负刑事责任。被告单位楚菲公司、被告人张大伟犯数罪，应数罪并罚。被告单位楚菲公司、被告人张大伟归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
综上，法院判决：1．被告单位楚菲公司犯假冒注册商标罪，判处罚金21万元，犯侵犯著作权罪，判处罚金20万元，数罪并罚，决定执行罚金41万元；2．被告人张大伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年4个月，并处罚金21万元，犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年8个月，并处罚金20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金41万元；3．扣押在案的假冒注册商标的化妆品、侵犯著作权的化妆品，予以没收。
一审宣判后，被告单位与被告人均未提出上诉，检察院未提出抗诉，现判决已生效。
【评析】
一、生产假冒产品的定性
刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。而刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。该条文中的其他作品是否包含美术作品？刑法第二百一十七条第(四)项规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，可以构成侵犯著作权罪。有观点认为，只有制作、出售假冒他人署名的美术作品的情况，才可能构成侵犯著作权罪，刑法第二百一十七条第(一)项中的其他作品不包括美术作品。而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》13条规定，此处的其他作品应该包括美术作品。未经著作权人许可，复制发行其美术作品，如符合入罪数量或数额标准的，应以侵犯著作权罪定罪处罚。因此生产假冒产品可能构成的罪名包括假冒注册商标罪和侵犯著作权罪。
本案的特殊性在于被查扣的部分假冒化妆品上使用的标识与注册商标相同，构成假冒注册商标罪，而部分假冒化妆品上使用的标识未进行商标注册，该部分犯罪行为不构成假冒注册商标罪，然而数量巨大，若流入市场，将造成极其恶劣的后果。化妆品上的图形标识虽然未进行商标注册，但该图形进行了著作权登记，经法院审查该图形具有独创性，属于著作权法保护的作品，属于刑法第二百一十七条中的其他作品。被告人生产侵犯著作权的化妆品数量巨大，非法经营数额巨大，情节特别严重，属于侵犯著作权罪规定的复制发行其他作品，构成侵犯著作权罪。因此本案中生产假冒化妆品的行为构成假冒注册商标罪、侵犯著作权罪，应数罪并罚。本案中，对生产假冒化妆品的行为从商标权和著作权角度进行严格保护，依法打击了知识产权犯罪行为，保护了权利人及消费者的合法权益。
二、知识产权犯罪竞合情况下的罪名适用
对于图形商标，如果其商标图形本身同时为著作权法保护的作品，且权利人进行了著作权登记，因此生产使用该图形商标的假冒产品可能同时构成假冒注册商标罪和侵犯著作权罪。在同时构成侵犯著作权和假冒注册商标罪的竞合情况下，有的观点认为应当择一重罪处断；有的观点认为应当按照假冒产品上图形的使用方式来认定侵犯的法益，如果图形是作为商标意义上的使用，则侵犯的是商标权，如果图形是非商标意义上的使用，则侵犯的是著作权，这样更符合犯罪行为的本质特征。笔者倾向于第二种观点。
刑法的谦抑性原则要求立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。例如假冒产品上使用图形商标，从商标犯罪角度不构成犯罪，但从侵犯著作权罪角度按数量进行定罪量刑不但入罪，甚至达到情节特别严重的量刑档次，该种情况在单价较低的商品犯罪中较常见。该种情形涉及罪与非罪问题，司法实践中也会考虑刑法的谦抑性原则，按照假冒产品上图形的使用方式来认定侵犯的法益。如果图形仅仅是商标意义上的使用，则不能从侵犯著作权角度进行定罪量刑。
三、非法经营数额的计算
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。确定侵权产品价值的方法有三种，分别是实际销售的价格、标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格、被侵权产品的市场中间价格。上述三种计算方法不是并列的，只有在无法按照前两种方法计算非法经营数额时，才按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，经义乌市涉案物品价格认证中心鉴定，被查扣的假冒注册商标的化妆品价值401099元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》1条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的有其他特别严重情节。《解释》第5条规定：非法经营数额在25万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的有其他特别严重情节。本案被查扣的标有上述美术作品图样的假冒化妆品价值393023元，数量为187472个，属于刑法第二百一十七条规定的有其他特别严重情节。
四、单位犯罪问题
根据刑法和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。因此单位犯罪的两个构成要件即以单位名义实施犯罪和违法所得归单位所有。
以单位名义实施犯罪是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。主观上，是在单位意志的支配下，以单位名义和为了单位利益；客观上，实施者是以单位名义实施，执行单位职务，为单位谋取非法利益。单位意志是将单位法定代表人、主要负责人、主管人员和其他直接责任人员的个人意志，经过一定的法定程序上升为单位意志。违法所得归单位所有是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有，该要件是区分单位犯罪与个人犯罪的明显标志之一。单位成员实施犯罪如完全是为个人谋取非法利益，即使以单位名义实施，也应认定为个人犯罪。
本案中，根据相关证据及被告单位楚菲公司的法定代表人即被告人张大伟的供述，可以认定以楚菲公司的名义实施犯罪，且违法所得归楚菲公司所有的事实，比如张大伟供述称“工厂刚开始经营，我也想有点生意来维持一下，也是为了赚点钱”“我是公司的法定代表人，公司所有的事务都是我自己在负责做的，包括接单、联系采购原材料、联系客户等都是我自己联系的……员工是我安排他们怎么生产他们就怎么生产的”，因此本案犯罪行为符合单位犯罪构成要件，属于单位犯罪。
（作者单位：浙江省义乌市人民法院）
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