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【201926025】公安辅警不必然构成徇私枉法罪主体
文/甘美英
【裁判要旨】
徇私枉法罪属于主、客体特定的渎职型犯罪，形式上符合徇私枉法罪的主体，并非其所从事的一切行为均具有司法性质。聘用制公安辅警人员，代表司法机关行使职能，形式上符合徇私枉法罪的司法工作人员主体，但是是否构成徇私枉法罪，要从其实际履行的职权来考虑，并综合全案的事实、行为人的认知能力、在办案过程中所起的作用和动机等具体情节来考虑。辅警协助公安正式干警办案，不明知干警以办案为名行敲诈勒索之实的前提下，协助实施了犯罪行为，并不必然构成徇私枉法罪。
□案号 一审：(2018)赣1130刑初136号 二审：(2018)赣11刑终362号
【案情】
公诉机关：江西省上饶市婺源县人民检察院。
被告人：程雄文。
俞佺在与陈林波(均已判刑)合作贩卖高考答案过程中发生矛盾，便欲报复陈林波。俞佺与王鑫(已判刑)商议，决定找一个警察，向该警察说出陈林波发送高考答案作弊的事情，并让其抓捕陈林波，进而一起从中搞钱。王鑫找到了时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威(已判刑)。2015年6月8日，王鑫、程锐威达成一致意见。当天下午，程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起去抓两个人，后程锐威驾车带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈林波及何鸿飞，并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间，程雄文通过陈林波的供述知道陈林波、何鸿飞是因贩卖高考答案而被抓。17时许，程锐威和程雄文一起将陈林波、何鸿飞带离紫阳派出所，在车上程锐威又叫程雄文把何鸿飞带回紫阳派出所。在紫阳派出所院子里，程雄文发短信问程锐威何鸿飞这个人怎么办，程锐威回短信说让他走，后程雄文就让何鸿飞走了，程雄文猜想何鸿飞可能是程锐威的线人。之后，程雄文与程锐威一起将陈林波带至婺源县臻品酒店陈林波入住的房间。19时许，在房间内，程锐威与受南昌朋友之托(杜辉、甘佳兵等人)前来打探陈林波被抓一事的吾恒庐(已判刑)见面，程锐威将与王鑫、俞佺借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐，邀请吾恒庐一起参与。后程锐威通过吾恒庐与前来保陈林波的姜杰、甘佳兵等人交涉后，定下缴纳10万元保证金就放人的意见。
6月9日凌晨，吾恒庐与姜杰、甘佳兵见面，并受他们之托将4万元保证金在婺源县文公大桥交给程锐威。同时，程锐威通过审问陈林波，得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏(陈林波的表弟)处，遂与程雄文带陈林波前往陈伟鹏住处收缴4.86万元。因陈伟鹏提出没有回去的路费，程锐威遂给了陈伟鹏约1000元。之后，程锐威、程雄文带着陈林波返回臻品酒店。在酒店房间里，程锐威从收缴的约4.76万元中拿出1万元给陈林波，让陈林波编个谎话向一起贩卖高考答案的同伙解释卖答案的钱怎么不见了，但陈林波没有收，程锐威亦未将从陈林波表弟处收缴4.86万元的事情告知王鑫、俞佺。6月9日8、9时许，姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见，通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情，得知陈林波未被刑事立案，遂对陈林波被抓一事产生怀疑。但出于先把人保出来的考虑，再加上约定交钱的时间快到，姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元。程锐威收到钱后，将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵，并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈林波，让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事，之后把陈林波放下车，带着程雄文离开。陈林波被释放后，姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈林波被抓的事情，怀疑程锐威办假案，遂联系吾恒庐转达怀疑，并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议，决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时，许村派出所所长、教导员找到程锐威询问陈林波被抓一事，程锐威承认了私自抓捕陈林波的事实。
【审判】
婺源县人民法院认为，被告人程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件，程雄文主观上并不明知程锐威及自己的行为是徇私枉法，也没有徇私枉法的故意，客观上也没有实施徇私枉法的行为。根据刑事诉讼法第一百九十五条第(二)项之规定，判决被告人程雄文无罪。
一审宣判后，婺源县人民检察院提起抗诉称：1.程雄文符合徇私枉法罪的主体要件。2.程雄文主观上明知程锐威违法办案，有徇私枉法的故意。
客观上程雄文一直在协助程锐威违法办案、徇私办案，使有罪的人不受追究，徇私枉法的行为很明显。原审判决对该案认定事实及适用法律有误。
上饶市中级人民法院二审审理后认为，原审被告人程雄文系婺源县公安局通过签订劳动合同招录的协警，形式上符合渎职罪的主体要件。但是，程锐威的行为属于个人行为，并不符合徇私枉法罪的司法工作人员主体身份，且程锐威系以敲诈勒索罪被追究刑事责任。而程雄文身为协警，听从程锐威的安排，其跟随程锐威实施的一系列行为并不是真正的出警履行职责行为，实质上并不属于代表婺源公安局或许村派出所行使职权。因此，程雄文在本案中并不符合徇私枉法罪的主体要件。其次，认定程雄文主观上明知程锐威违法办案，有徇私枉法故意的证据不足。检察机关抗诉认为程雄文作为一个经过正规业务培训并且有办理刑事案件经验的辅警，其对程锐威为谋私利而违法办案在事中必然有明确认知的抗诉理由不能成立。由于程雄文的行为不符合徇私枉法罪的构成要件，原审法院据此认定程雄文的行为不构成徇私枉法罪正确，婺源县检察院的抗诉意见不成立。上饶中院裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于，一、程雄文是否构成徇私枉法罪的主体；二、程雄文主观上是否明知自己的行为是徇私枉法行为。
一、被告人程雄文形式上符合渎职罪的主体要件，但其在本案中的行为并不具有司法性质
刑法第三百九十九条明确规定，徇私枉法罪的主体为司法工作人员。而对司法工作人员的范围，刑法第九十四条规定，“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”。本案被告人程雄文为婺源县公安局统一招考录用的协警，其工作职责是协助正式民警进行治安管理及刑事案件的查办。程雄文作为一名非正式民警，能否构成徇私枉法罪的主体要件？
在司法实践中，是否构成徇私枉法罪的主体，有身份说和职责说，根据身份说，被告人程雄文显然不构成徇私枉法罪的主体，身份说显然过于狭隘。根据职责说，对于不具备司法工作人员身份，能否构成徇私枉法罪主体，关键看该人员是否具有刑事追诉、审判职责。本案被告人虽然不具有国家公务人员的身份，但是其行使的是司法职能，代表的是司法机关，其履行职责的行为最终是本罪客体即国家刑事活动的正当性。全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》关于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，就采取了职责说，承认不具备特定身份的人，如行使了相应职权，可以成为渎职罪的主体。徇私枉法罪作为渎职罪的一种，同样适用。因此，程雄文形式上符合徇私枉法罪的主体要件。
徇私枉法罪属丁主、客体特定的渎职型犯罪，形式上符合徇私枉法罪的主体，并非其所从事的一切行为均具有司法性质。程雄文为婺源县公安局协警，工作职责是协助正式民警进行治安管理及刑事案件的查办，其工作职责表明其行使的是司法职能，其代表的是司法机关。但在本案中，程雄文协助婺源县公安局正式民警程锐威办案。而程锐威伙同他人利用警察身份办假案，实施敲诈行为，公诉机关立案及侦查终结时均以徇私枉法罪的罪名定罪，但最终指控程锐威构成诈骗罪(择一重罪)，经法院一、二审审理，认定程锐威构成敲诈勒索罪。程雄文与程锐威并无共同犯罪故意，不明知程锐威利用警察身份敲诈他人财物的犯罪行为。程雄文身为协警，听从程锐威的安排，其跟随程锐威实施的一系列行为并不是真正的出警履行职责行为，实质上并不属于代表婺源公安局或许村派出所行使职权。因此，本案中，程雄文的行为并非发生在刑事诉讼的侦查环节，而是属于程锐威的个人行为，其履行的工作职责并不符合徇私枉法罪的司法工作人员主体身份，程雄文在本案中并不符合徇私枉法罪的主体要件。
二、被告人程雄文不明知其行为对象是有罪或无罪进而故意枉法犯罪，并无徇私或徇情的犯罪动机
徇私枉法罪是直接故意犯罪，主观方面只能是故意，即必须是明知有罪而故意包庇，明知无罪而故意陷害，枉法的动机在于徇私、徇情。本案证据并不能充分证明程雄文明知其行为对象陈林波等人是有罪或无罪进而故意犯罪，并无犯罪动机，程雄文主观上并不明知自己的行为是徇私枉法行为。
(一)对行为对象明知而故意枉法的认定
故意犯罪的属性要求行为人具有明知其行为会发生危害社会结果的认识因素，而徇私枉法罪则具体要求明知行为对象是无罪的人或者有罪的人。因此，首先行为人要认识到行为对象是无罪的人或者有罪的人，这是第一层明知。其次才能认识到追诉无罪的人包庇有罪的人的行为及危害社会结果，这是第二层明知。徇私枉法的明知，要从全案的事实及具体情节来把握，结合行为人的认知能力、在办案过程中所起的作用和动机、行为人实施的客观行为表现、接触案件材料和行为对象的情况、各个诉讼环节掌握的案件事实及案件进展情况等案件的具体情节，在行为人供述不知道、怀疑等有模棱两可意义的字眼时可以结合全案进行推定。徇私枉法罪的立法本意是故意犯罪，对行为人因业务水平不高、认识错误、经验不足等原因枉法的，不能定性为徇私枉法罪。
具体到本案中，抓陈林波并从中搞钱自始至终都是程锐威一手操作，程锐威并没有向程雄文说过自己办私案及搞钱的计划，相反，程锐威与本案相关人员接打电话、商谈、收取保证金的过程均是避开程雄文的。程雄文作为协警，在本案中并无决定作用，其职责就是按照民警程锐威的决定抓人、看人，配合民警办案，程雄文并不清楚案件的真实情况，程雄文与程锐威之间没有共犯的意思联络。随着程锐威办私案的进一步发展，程雄文对程锐威的一些言行(如将陈林波带至臻品酒店看守一天一夜、程锐威没有法律手续从陈林波表弟处收取赃款、从赃款中拿钱给陈林波表弟以及拿钱给陈林波要陈林波圆谎等等)产生了疑惑。但程雄文作为一名被公安招录丄作刚满1年的年轻协警，之前未接受过系统的法律学习，被招录为协警后仅经过6天的培训，根据程雄文对刑事案件侦办程序的认知，并不必然能够判断出程锐威是在办假案及为个人搞钱，程锐威亦供述“其没有对程雄文明说其是为所里搞钱还是为个人搞钱，程雄文是协警，不一定能判断得出其是为所里还是为个人搞钱”。因此，程雄文在整个案件过程中均不知道其所抓获的对象是有罪或无罪，更无从在明知行为对象有罪或无罪的情况下而故意枉法犯罪。
(二)对徇私或徇情的认定
徇私或徇情是徇私枉法罪的构成要素，徇私或徇情是犯罪故意的主观内容之一，动机是行为人主观思想和内心起因，不具有徇私或徇情则不构成徇私枉法罪。本案亦无证据证明程雄文因个人私利或私情而枉法，程雄文听从程锐威的指示抓人或放人，只是在履行正常的工作职责，程锐威并没有告知程雄文其在办假案，程雄文也不存在帮助程税威的动机。根据程雄文的供述，放走陈林波后，程锐威为了让程雄文不要把这个事情透露出去，对程雄文说过给其1万元钱，其没有表示要或不要(事实上程锐威也没有给)。该1万元给的时间点，整个犯罪行为已经完成，即便给了，也不能构成本案徇私或徇情的动机，也只能是分赃，构成敲诈勒索罪的共犯。况且该钱程锐威并没有给，双方也没有明确该钱的实际目的。因此，本案被告人程雄文不具有徇私或徇情的主观故意。
由于程雄文的行为不符合徇私枉法罪的构成要件，一审法院据此认定程雄义的行为不构成徇私枉法罪正确，婺源县人民检察院的抗诉意见不成立，二审最终判决程雄文无罪。
（作者单位：江西省上饶市中级人民法院）
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