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【201923031】虚假诉讼罪中缓刑的适用
文/谢唯立，张斌
【裁判要旨】
对虚假诉讼罪应坚持宽严相济原则，在适用缓刑时，既犮考虑犯罪分子的主观动机和造成的实际后果而体现出来的犯罪情节，又要考虑案发后犯罪分子认罪认罚态度所表现出来的悔罪表现、犯罪分子的一贯表现等，不能仅以涉案标的额的大小来认定虚假诉讼罪的犯罪情节轻重。
□案号 一审：(2018)苏0482刑初463号 二审：(2018)苏04刑终408号
【案情】
公诉机关：江苏省常州市金坛区人民检察院。
被告单位：常州金坛利尔达钢结构有限公司(以下简称利尔达公司)、江苏澳蓝特机械有限公司(以下简称澳蓝特公司)。
被告人：黄晓东、于国华。
常州市金坛区人民法院经审理查明：2011年8月29日，被告单位澳蓝特公司与被告单位利尔达公司签订澳蓝特公司生产车间一钢结构部分合同，约定由利尔达公司承建澳蓝特公司生产车间一钢结构工程，合同总价为1750万元，工程最迟支付的余款需在验收合格之日起两年内支付。工程施工过程中，澳蓝特公司增加工程量，经双方结算，增补工程款126万元。2013年9月12日，上述工程竣工验收合格。至2017年5月23日止，澳蓝特公司部分支付后尚欠利尔达公司工程款531.5万元。
2017年9月，被告人黄晓东(系利尔达公司法定代表人)获悉澳蓝特公司位于常州市金坛区中兴路86号房产及土地使用权将因银行债务问题被法院拍卖，在明知利尔达公司对澳蓝特公司结欠的工程款531.5万元已过优先受偿期限的情况下，因担心澳蓝特公司不能给付工程款531.5万元，遂找到被告人于国华(系澳蓝特公司法定代表人)。二人经商量后预谋通过伪造澳蓝特公司生产车间钢结构承揽合同、工程款结算支付协议等方式，虚增工程款450万元，同时延长工程款支付期限，并预谋通过民事诉讼的方式让利尔达公司重新享有对澳蓝特公司的工程款优先受偿权。此外还约定由被告人于国华获得上述虚增的工程款450万元。
2017年9月20日，利尔达公司凭借伪造的澳蓝特公司生产车间钢结构承揽合同、钢结构工程增补结算汇总确认单、确认工程明细、工程款结算支付协议等证据材料，至金坛区法院提起民事诉讼。同年10月12日，金坛区法院公开开庭审理利尔达公司诉澳蓝特公司建设工程施工合同纠纷一案。被告人于国华出庭，并在明知利尔达公司向法庭提交的澳蓝特公司生产车间钢结构承揽合同、工程款结算支付协议等证据材料系伪造的情况下，仍当庭认可利尔达公司提交的所有证据材料及诉讼请求。2017年10月16口，金坛区法院作出(2017)苏0482民初6230号判决，判决澳蓝特公司支付利尔达公司工程款981.5万元及利息，利尔达公司对上述工程款中697.8万元的部分就位于常州市金坛区中兴路86号房产的折价或者拍卖价款优先受偿。
同年11月13日，利尔达公司向金坛区法院申请执行上述判决。金坛区法院出具(2017)苏0482执3342号函，请求常州市中级人民法院组织利尔达公司参与分配由常州中院拍卖的澳蓝特公司位于常州市金坛区中兴路86号房屋的拍卖款。该行为侵害了常州中院原案件申请执行人赵健的合法权益。2017年12月14日，金坛区检察院向金坛区法院发出再审检察建议书。2018年1月12日，利尔达公司申请撤回执行申请。1月17日，金坛区法院裁定准予利尔达公司撤回执行申请。2018年5月30日，金坛区法院作出(2018)苏0482民再字1号民事判决，认定利尔达公司与澳蓝特公司恶意串通伪造证据进行虚假诉讼，损害第三人利益，依法应认定为虚假诉讼，并撤销(2017)苏(0482民初6230号民事判决。
2017年11月20日，被告人黄晓东、于国华先后向常州市公安局金坛分局金城派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
【审判】
金坛区法院经审理认为，被告单位利尔达公司、澳蓝特公司串通以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，二被告单位的行为均构成虚假诉讼罪，属共同犯罪。被告人黄晓东、于国华作为二被告单位直接负责的主管人员，应按照虚假诉讼罪追究刑事责任。被告单位犯罪以后，被告人黄晓东、于国华作为被告单位直接负责的主管人员主动投案，如实供述自己的犯罪事实，二被告人及被告单位均是自首，依法均可从轻处罚。庭审中，被告人黄晓东、于国华自愿认罪，均可酌情从轻处罚。在本案审理期间，被告单位利尔达公司能预缴罚金，对其亦可酌情从轻处罚。依照刑法第二百零七条之一第一款、第一款，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，以被告单位利尔达公司犯虚假诉讼罪，判处罚30万元(罚金已预缴)；被告人黄晓东犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑1年；被告单位澳蓝特公司犯虚假诉讼罪，判处罚金30万元；被告人于国华犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑1年6个月。
判决后，金坛区检察院以一审判决对被告人黄晓东、于国华未依法判处罚金刑属适用法律错误为由提出抗诉。黄晓东提出上诉，认为其符合适用缓刑的条件，请求二审法院改判。
常州中院经审理认为，检察院抗诉意见成立，应予支持。黄晓东的上诉理由成立，予以采纳。遂依法判决：一、维持一审刑事判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第二项、第四项；三、上诉人黄晓东犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金10万元(罚金已预缴)；四、原审被告人于国华犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金10万元。
【评析】
本案争议焦点为上诉人黄晓东作为原审被告单位利尔达钢公司的法定代表人，对其能否适用缓刑？一种意见认为，本案中黄晓东与于国华恶意串通，提起虚假民事诉讼，妨碍法院强制执行，严重干扰正常司法活动，对此应予严惩，以儆效尤；且黄晓东涉案标的额近1000万元，其中虚增工程款450万元，犯罪情节严重，不符合缓刑适用条件，故不应对其适用缓刑。另一种观点认为，综合全案黄晓东的表现来看，其有着明显的悔罪表现，再结合新刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度和党中央提出的司法保障民营企业正常经营的政策，认为可以从轻处罚并适用缓刑。
一、缓刑适用条件中的犯罪情节较轻与具体罪状中的情节轻重涵义之厘清
根据刑法第七十二条关于缓刑适用条件的规定，缓刑适用条件有两个：一个是对象条件，适用缓刑必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的特定犯罪分子；二是实质条件，适用缓刑必须符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、不会对所在社区产生重大不良影响这四个要求，缺少任何一个都不得适用。2011年刑法修正案(八)对于1997年刑法关于缓刑适用条件的规定进行了修订，将犯罪情节修改为犯罪情节较轻，并将其列为缓刑适用实质条件的第一位，可见其在缓刑适用条件中的重要地位，在司法实务中需要审慎把握。
犯罪情节较轻之犯罪情节，侧重于反映犯罪的整体社会危害性，是对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价，其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。而刑法分则具体罪状中的犯罪情节，一般表述为情节一般、情节严重、情节特别严重三个层次，它们是决定刑罚档次的犯罪因素。从刑法文本及司法解释规定看，刑法分则具体罪状中的各类情节，主要体现为对犯罪客观方面的评价，一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素，尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性，防范司法擅断，刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释作出较为明确的规定，具有法定性和确定性，法官自由裁量的空间相对较小。可见，缓刑适用要件中的犯罪情节与具体罪状中的犯罪情节两者的涵义存在差别，在逻辑上不具有同一性和对应性。司法实务中要避免望文生义，将两者混为一谈。易言之，不能认为凡具有刑法分则规定的情节严重者，即不属于刑法第七十二条规定的犯罪情节较轻，而当然地将其排除在缓刑适用范围之外。若此，即会得出凡具有严重情节依法定刑得处3年徒刑以上者，一律不能适用缓刑的荒唐结论。[1]
二、关于虚假诉讼刑事案件司法解中情节严重的理解
根据刑法修正案(九)的规定，虚假诉讼罪是行为犯，只要实施了妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的虚假诉讼行为，无论是否取得财产或者中取到其他非法利益，均可构成本罪。同时，对于虚假诉讼罪规定了两档法定刑，第一档是情节一般的虚假诉讼犯罪，法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二档是情节严重的虚假诉讼犯罪，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
但是，由于缺乏明确具体的认定标准，司法机关运用刑罚武器惩罚虚假诉讼犯罪人仍然存在一定困难。为此，最高人民法院、最高人民检察院结合司法工作实际，于2018年制定并出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确了虚假诉讼罪的定罪量刑标准。从刑法规定来看，该标准原则上应当与犯罪行为造成的危害后果存在直接联系。根据刑法规定，成立虚假诉讼罪并不要求法院作出的裁判得到实际履行，在此情况下，案件诉讼标的额与虚假诉讼行为是否造成了妨害司法秩序和严重侵害他人合法权益的危害后果之间并不存在直接联系，难以直接反映虚假诉讼行为的社会危害性。[2]同时，《解释》还规定了适用虚假诉讼罪第二档法定刑情节严重的六种具体情形。但是，对于这六种具体情形，除第二种情形外，其他情形均属于虚假诉讼犯罪造成的严重后果，即在虚假诉行为造成被害人合法权益受到严重侵害时加重量刑，且明确了造成他人经济损失的数额，以利于司法实践操作。而第二种情形规定的是“有本解释第2条第(2)项至第4项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”，显然，相比于其他情形，第二种情形不够明确具体，实际上赋予了法院自由裁量权。对于此情形的理解，笔者的观点是，从该罪名所处的妨害司法罪这一章节所采用的立法模式、该情形与同属一个条文规定的其他情形的区别的角度来看，应当理解为已造成了他人经济损失，但未达到《解释》规定的其他情形的损失数额标准，同时出现了导致被害人精神失常甚至家破人亡、引发当事人上访闹访或者引起社会广泛关注等严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的情形，即认定为虚假诉讼犯罪情节严重。反过来讲，即使虚假诉讼犯罪的涉案标的额巨大至几百万元或者几千万元，干扰法院的正常司法活动，但是未造成他人经济损失的犯罪后果，也未严重损害司法公信力，可按情节一般的虚假诉讼罪处理，适用第一档法定刑定罪量刑。
本案中，黄晓东作为利尔达公司的法定代表人，与澳蓝特公司法定代表人于国华恶意串通提起虚假民事诉讼，涉案标的额近1000万元，其中虚增工程款450万元，数额巨大，且该虚假民事案件判决已生效并立案执行，后因被害人发现并举报才使其犯罪目的未得逞。一审法院审理本案时，《解释》尚未出台，基于犯罪目的未得逞、未给他人造成实际损失的原因，而未将该行为认定为虚假诉讼情节严重的情形，只认定两犯罪单位的行为属于虚假诉讼情节一般的情形，适用虚假诉讼罪第一档法定刑的量刑。二审中，《解释》出台并施行，对照《解释》第2条、第3条的规定，两犯罪单位的行为是否属于情节严重的情形，也就是是否符合《解释》第3条第(2)项的规定？二审法院同意一审法院的认定意见，即虽然本案涉案标的额巨大，但是未给他人造成实际损失，而《解释》第3条关于情节严重的规定属于结果加重情形的规定，故两犯罪单位的行为不属于虚假诉讼犯罪情节严重的情形，不适用虚假诉讼罪第二档法定刑加重量刑。另外，即使有观点认定两犯罪单位的行为属于虚假诉讼罪情节严重的情形，但根据刑事诉讼法上诉不加刑的原则和检察机关只抗诉未加判罚金刑而未抗诉量刑过轻的抗诉意见，二审法院亦不能升格适用虚假诉讼罪第二档法定刑加重两犯罪单位法定代表人的量刑。
三、虚假诉讼罪应坚持宽严相济原则
虚假诉讼假借法律的名义牟取不正当利益，不仅严重侵害他人合法权益，同时也扰乱司法正常活动，损害司法公正权威，应当予以严厉打击。对于虚假诉讼问题，最高人民法院一贯高度重视，并要求严厉打击。2018年10月1日施行的《解释》明确了具体的认定标准，成为辨别、打击虚假诉讼的利剑。同时，最高人民法院就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问中也提出，对于虚假诉讼犯罪行为仍要坚持宽严相济原则。宽严相济刑事政策不仅是立法政策，也是司法政策，要求区别对待不同犯罪，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。2018年10月26日修改的刑事诉讼法确立了对犯罪嫌疑人和被告人认罪认罚从宽处理的基本原则。《解释》亦明确，对于实施了虚假诉讼犯罪行为但未达到情节严重标准的犯罪人，如果系初犯，在诉讼过程中自愿具结悔过，接受法院处理决定，积极退赃、退赔的，可以认定为犯罪情节轻微、不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，可以从宽处罚。再者，对于民营企业的违法犯罪行为，公检法等司法机关一贯坚持宽严相济的刑事政策，保障民营企业的正常健康发展。习近平总书记在2018年11月1日民营企业座谈会上特别强调，对于一些民营企业历史上曾经有过一些不规范行为，要以发展眼光看问题，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。最高人民法院、最高人民检察院等亦提出，对于刑事案件，涉及民营企业家的，要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要。要落实好修改后的刑事诉讼法有关认罪认罚从宽制度的规定，对符合从宽处理的案件依法坚决从宽。
本案中，虽然黄晓东与于国华恶意串通，提起虚假民事诉讼，涉案标的额近1000万元，虚增工程款450万元，数额巨大，但是，从主观恶性来看，对于黄晓东，其所在的利尔达公司与澳蓝特公司之间的债权债务关系真实存在，只是由于澳蓝特公司拖欠工程款时间长，导致利尔达公司应收工程款超过优先受偿期限，而澳蓝特公司法定代表人于国华借黄晓东以不法手段索要工程款之时机，提出虚增450万元工程款作为酬劳。相比之下，黄晓东主观恶性相对较小；从悔罪表现来看，黄晓东系初犯，投案自首后如实供述罪行，其犯罪行为亦未造成实际危害结果；黄晓东及其担任法定代表人的利尔达公司均已预缴罚金，认罪悔罪态度较好，符合修改后的刑事诉讼法有关认罪认罚从宽制度的规定；从社区矫正来看，常州市金坛区司法局受二审法院委托，对黄晓东开展了判前调查，认为黄晓东系初犯，且已经深刻认识到自己的错误并受到了相应的处罚，其家属与社区也都表示愿意配合相关部门并承担相应的监管责任，故黄晓东具备适用社区矫正的条件；从社会效果来看，根据上诉人提交的证据和二审法院的调查，2018年8月黄晓东被逮捕后，利尔达公司处于歇业状态，其被羁押的四个月中先后有6起以利尔达公司和黄晓东作为被告的借贷纠纷案件，债务金额共计约3300万元，同时利尔达公司部分员工亦提起劳动仲裁要求公司支付拖欠工资。也就是说，黄晓东被公安机关逮捕后，企业正常生产受到严重影响，拖欠工人工资，企业已处于破产倒闭边缘。若二审法院对黄晓东改判适用缓刑的刑罚执行方式，有利于恢复其所在公司的正常生产经营，促进当地就业，能够实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一，这也符合党中央提出的司法保障民营企业正常经营的政策。因此，二审法院认为黄晓东的犯罪行为符合法律规定的缓刑适用条件，改判对黄晓东适用缓刑。
【注释】[1]杨日洪、方金泉：“非法吸收公众存款罪从轻处罚的适用——毛肖东等非法吸收公众存款案”，载《刑事审判参考》总109集。
[2]周峰、汪斌、李加玺：“《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2019年第4期。
（作者单位：江苏省常州市中级人民法院，江苏省常州市中级人民法院{二审承办人}）
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