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【201923028】从事公务的劳务派遣人员以国家工作人员论
文/罗开卷
【裁判要旨】
国有事业单位劳务派遣人员不属于国有事业单位员工，但属于国有事业单位工作人员。国有事业单位劳务派遣人员存在从事公务的可能，如从事公务的，系在国有事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论。如利用职务便利非法占有公共财产，或者非法收受他人财物，数额较大或者有其他较重情节的，分别构成贪污罪、受贿罪。
□案号 一审：(2018)沪刑初512号
【案情】
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：陆岑。
上海市杨浦区人民法院经审理查明：2010年8月，被告人陆岑由上海东凌国际人才有限公司(以下简称东凌公司)劳务派遣至国有事业单位上海市杨浦区宣传资料中心(上海杨浦时报社)(以下简称杨浦时报社)担任记者。2011年底至2014年2月，陆岑转岗担任杨浦时报社内勤工作。2014年3月，杨浦时报社合并至由财政全额拨款的国有事业单位杨浦新闻中心，成为下属的时报编辑部。陆岑先后经东凌公司、上海汇聚创智人力资源有限公司劳务派遣，继续在时报编辑部担任内勤工作至案发，主要承担经办部门财务报销、办公用品采购、保管部门公务卡等工作职责。
2013年7月至2017年8月，被告人陆岑伙同其他人，使用其名下三张公务卡至多家商户刷卡套现或个人消费，利用其经办报销事务的职务便利，编造虚假业务事项，以从他处获取对应金额的发票进行报销，骗取杨浦时报社、杨浦新闻中心公款60余万元。
2014年3月至2017年8月，被告人陆岑伙同他人，以杨浦新闻中心名义先后向多家公司购买购物卡，并要求上述公司以印刷费、制作费等不实项目开具发票，利用其经办报销事务的职务便利，编造虚假业务事项，持上述发票进行报销，骗取杨浦新闻中心公款637万余元。
2016年6、7月间，被告人陆岑利用经办报销事务的职务便利，编造虚假业务事项，持相关公司开具的发票以支付制作费名义进行报销，骗取杨浦新闻中心公款36万余元。
2017年8月17日，被告人陆岑因案发欲逃往境外被抓获，到案后如实供述了主要罪行。
【审判】
杨浦区法院认为，被告人陆岑虽未被列入其所在国有事业单位人员编制，但其作为国有事业单位部门财务报销的经办人，从事监督、管理国有财产的职务活动，属于从事公务而非劳务，应认定其系在国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。陆岑以非法占有为目的，伙同他人利用自己职务上的便利骗取国有财产，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。陆岑到案后如实供述罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。陆岑到案后有检举揭发行为，自愿以其名下的证券资产及被扣押的银行卡账户内的资金用于退赃，酌情予以从轻处罚。据此，依照刑法第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(三)项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第(1)款、第18条、第19条第(1)款等的规定，判决被告人陆岑犯贪污罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利1年，并处罚金200万元；违法所得予以追缴，不足部分责令继续退赔。
一审宣判后，被告人陆岑未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
目前，劳务派遣用工形式已经比较普遍：被派遣至国有事业单位的劳务派遣人员，统称为国有事业单位劳务派遣人员。国有事业单位劳务派遣人员是否存在从事公务的可能？如从事公务的，能否认定为国家工作人员？这是本案的争议焦点。
根据劳动合同法的规定，劳务派遣人员是指由劳务派遣公司派遣至用工单位工作的劳务人员。在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位即用人单位，与被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务，如按月支付劳动报酬等；接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，劳务派遣单位派遣劳动者与用工单位订立劳务派遣协议，用工单位按照协议向劳务派遣单位支付劳务派遣人员的劳动报酬、社会保险费等费用。简言之，劳务派遣人员是劳务派遣单位的人，而非用工单位的人，其向用工单位提供劳动，用工单位向劳务派遣单位支付相关费用，劳务派遣单位再向劳务派遣人员支付劳动报酬。显然，劳务派遣人员不同于与用工单位存在劳动合同关系的单位员工，对于单位员工而言，其所在单位既是用人单位，也是用工单位。如此，被派遣至国有事业单位的劳务派遣人员，并不属于国有事业单位员工。
一、国有事业单位劳务派遣人员存在从事公务的可能
劳务派遣人员至用工单位提供劳动，至于是提供劳务还是公务等，劳动合同法并未明确。尽管一般即多数人员在非主营业务岗位工作，但不排除少数人员可能在具有公务性质的岗位上工作。如(2014)鄂江汉刑初字第01272号案件中，左某被劳务派遣至某区房管局窗口办(国家机关下属事业单位)工作，负责购房资格审核及存量房合同备案工作，后其与他人勾结，利用职务上的便利，在明知杨某等人提供的存量房购房人证明材料有虚假资料的情况下，仍违反规定将购房人及家庭成员的虚假身份等证明材料的信息录入购房资格核查信息系统，使不具备购房资格的人员通过购房资格审查并办理房屋产权买卖、过户登记。其间，左某多次收受他人给予的贿赂款共12万余元。该案中，左某系劳务派遣人员，其所在的工作单位区房管局窗口办，因系国家机关下属的事业单位，性质上属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，其所从事的购房资格审核及存量房合同备案工作系代表国家机关行使职权，明显具有公务性质，故其属于从事公务的人员。
二、国有事业单位从事公务的劳务派遣人员以国家工作人员论
尽管劳务派遣人员不是国有事业单位员工，但其属于国有事业单位工作人员，接受国有事业单位的工作安排和日常管理，其劳动报酬、社会保险费等费用也来源于国有事业单位，而且就工作本身而言，其与国有事业单位员工从事该项公务并无实质区别，对外也与国有事业单位员工一样代表国有事业单位从事公务。事实上，侵权责任法第三十四条关于劳务派遣人员与员工因执行工作任务产生的法律责任的规定，并无实质区别，即均遵循“谁用工、谁受益、谁担责”的精神。故此，对国有事业单位劳务派遣人员能否认定为国家工作人员，应作实质判断，即关键在于其是否从事公务而不在于其身份。具体而言，从事公务的认定为国家工作人员，反之认定为非国家工作人员。否则，就会出现将从事公务的同一岗位的国有事业单位员工认定为国家工作人员，而将劳务派遣人员认定为非国家工作人员的不合理现象。按照该观点，前述左某案，因左某属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员即国家机关工作人员，其利用职务便利，非法收受他人财物12万余元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其不正确履行职责，造成恶劣社会影响，其行为又构成滥用职权罪，应两罪并罚。
实践中，在国有事业单位从事公务的劳务派遣人员，有的从事的工作岗位本身具有公务性质，应认定为国家工作人员，如上述左某案。有的本来从事劳务，但又接受单位安排从事具有公务性质的工作，因劳务派遣人员本应接受用工单位的工作安排和日常管理，故另行接受单位安排持续且反复地从事具有公务性质的工作，同样应认定为国家工作人员。如张某被劳务派遣至某国有事业单位工作，其间还接受单位负责人指派经手办理公务支出，后其利用经手办理公务支出的职务便利，采用篡改票据汇总报销单金额及私自添加发票等手段，骗取公款101万余元。对于此案，生效判决认为，张某虽系劳务派遣人员，但其在国有事业单位所从事的工作具有公务属性，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，将单位公款101万余元非法占为己有，其行为构成贪污罪。[1]本案中，单位负责人的指派应视为单位安排，即张某接受单位安排经手办理公务支出。经手办理公务支出属于监督、管理国有财产的职务活动，具有公务性质，故张某属于在国有事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务便利将单位公款非法占为己有，其行为构成贪污罪。
值得注意的是，如果劳务派遣人员本身从事劳务工作，但其利用国有事业单位存在的管理、制度漏洞还擅自从事了相关公务工作，或者接受相关国家工作人员的违规授权还擅自行使了其他公务工作，如本来从事信息录入的劳务工作，但接受国家工作人员的违规授权，还擅自对他人提供的申报材料进行了审核，并利用职务便利实施相关职务犯罪的，一般不应将该劳务派遣人员认定为国家工作人员，即其属于非国家工作人员。主要理由为：第一，利用职务上的便利中的“职务”来自于单位的分配和安排，具有相对稳定性的特点，[2]即为持续且反复地而非临时一次性从事的相关工作，如并未接受国有事业单位的分配和安排擅自从事了相关公务(往往是临时一次性地)，因其在国有事业单位的职务仍然是从事劳务而非公务，故应将其认定为从事劳务的人员；第二，从事劳务的人员利用国有事业单位的管理、制度漏洞或者国家工作人员的违规授权，擅自从事了相关公务，无疑其应承担相应的法律责任，但国有事业单位和相关国家工作人员也负有责任，其中国家工作人员滥用了职权；第三，从事劳务的人员擅自从事了相关公务，该公务往往与其所从事的劳务工作具有较大的关联，如其实施相关职务犯罪的，其中也往往利用了从事劳务工作的便利，此时将其认定为非国家工作人员并追究其刑事责任，并不当然是放纵犯罪。相反，坚持以所从事的职务性质来判断是从事公务还是从事劳务，在认定国家工作人员上才有一个相对稳定的客观标准。
按照上述观点，国有公司、企业、人民团体中从事公务的劳务派遣人员也应认定为国家工作人员；国家机关中从事公务的劳务派遣人员则应认定为国家机关工作人员；劳务派遣人员在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的，在代表国家机关行使职权时视为国家机关工作人员，当然亦属于国家工作人员。
三、关于被告人陆岑行为的评析
本案中，被告人陆岑虽为劳务派遣人员，未被列入其所在国有事业单位人员编制，但其在国有事业单位工作，主要经办财务报销，无疑对国有财产负有监督、管理的职责，其从事公务而非劳务，应认定其系在国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。
【注释】[1]王涛、王松：“事业单位劳务派遣人员职务犯罪主体辨析”，载2014年9月11日《人民法院报》。
[2]黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第315页。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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