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【201923022】买卖居住证行为的定性及情节严重的认定
文/杨陆平
【裁判要旨】
买卖居住证行为应该定性为买卖身份证件罪还是买卖国家机关证件罪，应当从居住证的使用功能、本质属性进行区分。同时，应当结合买卖居住证的数量、获利情况、买卖居住证的目的等方面综合进行考量，认定是否属于犯罪情节严重的情形。
□案号 一审：(2018)闽0211刑初字486号 二审：(2018)闽02刑终705号
【案情】
公诉机关：福建省厦门市集美区人民检察院。
被告人：苏渊泉、林永钦、李崇概、陈体裕、周志颖、王才伟、周家兴、谭新婷、周文雅。
法院审理查明：2017年2月至8月16日间，被告人苏渊泉为牟利，采用提交虚假租赁合同等材料，利用厦门市公安局杏林派出所辅警朱某云(另案处理)、陈体裕等人的帮助，为不符合申领居住证的购车客户办理居住证登记凭条、居住证用于车辆挂牌过户，并以每本1200元至2000元不等的价格出售。苏渊泉采用上述方式出售居住证累计255余本，非法获利共计37.75万元。期间，被告人林永钦出资24.29万元，向苏渊泉购买居住证登记凭条、居住证累计170余本，后通过每本加价100元至300元转卖获取非法利益。
2017年7月中旬至8月16日间，被告人李崇概、周志颖与厦门市公安局杏林派出所辅警即被告人陈体裕、王才伟、周家兴共谋出售居住证牟利，约定由李崇概负责寻找客源，周志颖主要负责提供出租房做虚假居住地址，王才伟、周家兴主要负责违规审核，陈体裕负责违规制证，被告人谭新婷后在男朋友周志颖的介绍下帮忙网上录人或删除信息。李崇概、周志颖、王才伟、周家兴、陈体裕赚取的钱款按比例分配，再由周家兴及李崇概、周志颖、王才伟分别按每本20元付给谭新婷。以上人员采用上述方式，为不符合申领居住证的购车客户办理居住证用于车辆挂牌过户，并以每本1500元左右的价格出售，累计出售居住证156本，非法获利共计23.173万元，谭新婷采用上述方式参与出售居住证累计126余本。期间，被告人林永钦出资19.873万元，向李崇概购买居住证累计130余本，后通过每本加价100元至300元转卖获取非法利益。
2017年8月初至8月16日间，被告人李崇概、陈体裕、周文雅共谋出售居住证牟取利益，约定由李崇概负责寻找客源，周文雅负责提供出租房做虚假居住地址和网上录入，陈体裕负责违规审核和制证，赚取的钱款三人平分。李崇概、周文雅、陈体裕采用上述方式，为不符合申领居住证的购车客户办理居住证用于车辆挂牌过户，并以每本1500元左右的价格出售，累计38本，非法获利共计5.7万元。
集美区检察院起诉认为，被告人苏渊泉、林永钦、李崇概、陈体裕、周志颖、王才伟、周家兴、谭新婷、周文雅的行为均构成买卖国家机关证件罪，且系犯罪情节严重，提请法院依法判处。
【审判】
厦门市集美区人民法院经审理后认为，被告人苏渊泉出售可以用于证明身份的居住证255余本，情节严重；被告人林永钦买卖居住证300余本，情节严重；被告人李崇概、陈体裕、王才伟、周家兴、周志颖、谭新婷、周文雅为牟取非法利益合伙出售居住证，其中，李崇概、陈体裕参与出售居住证194本，情节严重；周志颖、周家兴、王才伟参与出售居住证156本，情节严重；谭新婷参与出售居住证126余本，情节严重；周文雅参与出售居住证38本，9被告人的行为均已构成买卖身份证件罪。指控9被告人构成买卖国家机关证件罪，以及认定周文雅犯罪情节严重有误，予以纠正。谭新婷在第二起共同犯罪中系从犯，依法可以减轻处罚。综合全案，判决9被告人3年6个月全1年9个月(缓刑)不等的有期徒刑，并处罚金。
一审宣判后，集美区检察院提出抗诉，认为：1.本案买卖居住证行为同时触犯刑法第二百八十条第一款、第三款规定的买卖国家机关证件罪及买卖身份证件罪，应择重罪以买卖国家机关证件罪处罚；2.周文雅买卖居住证38本，参照有关司法解释，应认定为犯罪情节严重；3.原判认定谭新婷系从犯错误。
被告人李崇概、王才伟、陈体裕均不服一审判决，提出上诉。
厦门市中级人民法院经审理后认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见及各上诉人、原审被告人及辩护人的上诉、辩护意见均不能成立。厦门中院裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及的买卖身份证件罪是刑法修正案(九)新修订的罪名，对于该罪的罪名适用以及犯罪情节严重的认定，实践中由于案件较少出现，办案经验不足，加之没有具体、明确的司法解释，司法机关在适用法律过程中出现了不同意见。上述问题，亟需通过司法实践予以厘清。现针对抗诉机关提出的被告人行为定性及情节严重两个关键问题进行分析。
一、关于本案买卖居住证行为的定性
抗诉机关抗诉认为本案9被告人的行为均构成买卖国家机关证件罪。
9被告人及各自辩护人均提出应以买卖身份证件罪定罪处罚。合议庭经讨论后认为，原判认定本案被告人的行为构成买卖身份证件罪定罪正确。理由如下：
1.2015年8月，刑決修正案(九)对第二百八十条进行修正，修正内容主要是第三款“伪造.、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，增加了“买卖”及“护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”的内容。2015年11月，国务院颁布《居住证暂行条例》。可见，刑法修正案(九)颁布在《居住证暂行条例》之前，彼时国家对流动人口以暂住证进行管理，远不如居住证规范。因此，修正案未将暂住证纳入到修正案第二百八十条依法可以用于证明身份的证件明示列举的范围，亦属正常。但该修正案在制定时为了适应社会生活的变动，在列举了身份证、护照、社会保障卡、驾驶证四种常见的依法可以用于证明身份的身份证件时，还用“等”字为后续法律适用预留了空间。因此，将居住证纳入依法可以用于证明身份的证件范畴与立法本义没有矛盾。
2.郎胜主编的《刑法释义》认为，身份证件具有三个共同属性：一是具有权威性，即国家有关部门统一制作发放；二是具有统一性，即采用全国统一标准，附有重要身份信息，可识别性强；三是持证人的广泛性，即发放数量大，具有较好的应用基础。沈德咏主编的《刑法修正案(九)理解与适用》认为，区分国家机关证件与居民身份证件的关键在于用途。国家机关证件是国家机关制发的用于办理公共事务的凭证，身份证件主要用于证明公民身份，进而明确公民在办理私人事项时与相应机关之间的权利义务。身份证件的范围，主要包括依据法律法规制作，具有普遍证明力的身份证件，除了刑法规定的身份证、护照、社会保障卡、驾驶证外，港澳通行证、工作证等亦属于身份证证件。居住证载明的内容包括：照片、身份证号码、出生年月、户籍地、暂住地，签发机关为区县公安机关。公民基本信息齐全，记载信息与公民身份证无异，比刑法第一百八十条所列举的社保卡、驾驶证，以及刑法没有列举的港澳通行证等更为详实，更具有证明公民身份作用的功能；而且是依据国务院《居住证暂行条例》统一制定，使用也较为广泛，明确了居住证持有人在居住地享有的权利，具有身份证件的三个属性。因此，与刑法第二百八十条所列举的社保卡、驾驶证相比，居住证更具可用于证明身份的属性和功能，将其列为身份证件更符合社会大众的基本认知。
3.从司法实践看，目前，由于买卖身份证件罪属于刑法修正案(九)新修订罪名，全国法院审理此类案件并不多见。通过承办人搜集、辩护人提交的全国各地法院10余篇案例发现，对于买卖居住证的行为，全国法院绝大多数均认定为买卖身份证件罪，而裁判文书网鲜有以买卖国家机关证件罪定罪处罚的案例。因此，司法实践对于该行为的定性虽略有分歧，但多数还是倾向于以买卖身份证件罪定罪。
4.抗诉机关抗诉的土要理由是，本案被告人的行为同时触犯刑法第二百八十条第一款即买卖国家机关证件罪、第三款即买卖身份证件罪，前者刑罚高于后者，应择一重罪处罚。笔者认为该理由不能成立。首先，法律逻辑上不能成立。刑法的法条竞合，一般是不同法律之间，或者同一部法律不同法律条款之间发生竞合。
本案涉及的上述两罪归于一个法律条款名下，如果存在法律竞合，显然是立法上的巨大漏洞，刑法中无此先例。其次，从国家机关证件与身份证件定义来看(前文已述)，两者之间差别明显，不存在竞合的问题。不能因为是国家机关制发的证件就属于国家机关证件，由于几乎所有的证件都由国家机关制发，那么就会得出所有的证件都是国家机关证件的结论。如果该结论成立，则刑法第二百八十条第一款、第三款可以合并为一款，无需分设。退一步说，即便是存在竞合关系，那么身份证件显然是特别的国家机关证件，根据法条竞合处理原则，应当适用特别条款优于普通条款的原则，只有在特殊情况下适用重法优于轻法的原则，比如法律规定按重罪处理。
综上，原判以买卖身份证件罪定罪处罚，定罪准确，抗诉意见没有法律依据。
二、关于买卖身份证件罪情节严重的认定
1.从法律层面看，目前，法律及司法解释均未对买卖身份证件罪情节严重作出具体、明确规定。根据上文提及的《刑法释义》、《刑法修正案(九)理解与适用》及司法实践，一般认为情节严重包括以下情形：多次买卖身份证件数量大、为实施重人犯罪买卖身份证件、非法牟利数额大等。抗诉机关的抗诉理由主要是参照两个解释(意见)，即2007年最卨人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢劫机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书在构罪标准5倍以上即15本以上即为情节严重；2005年厦门市公安局、厦门市人民检察院、厦门市中级人民法院共同出台的《关于打击假证件、假印章违法犯罪活动的若干意见》规定，买卖国家公文、证件或者伪造、变造居民身份证10本以上属情节严重。上述两个解释及意见，距今已有十余年，无法与时代发展同步，在认定时应严格适用。且厦门市的意见明显与两高解释矛盾，不能作为定案依据，而两高的解释只是在处理盗窃、抢劫、诈骗、抢劫机动车犯罪中顺带对伪造、变造、买卖行驶证、登记证的处罚标准作出了具体规定，除此以外，没有其它解释对刑法第二百八十条中涉及的其它国家机关证件、身份证件的法律适用作出明确规定。因此，在认定情节严重的法律适用过程中，主要还是法官根据案件具体情况的自由裁量问题。刑法第二百八十条第一款即买卖国家机关证件罪、第三款即买卖身份证件罪，一般情节的量刑档相同，但情节严重的量刑档前者高于后者，反映出立法者对前者情节严重的特别关注，社会危害性更大。从常理上说，对身份证件犯罪的量刑处罚标准特别是对情节严重的认定标准应当比国家机关证件犯罪相应更高。故即便参照“两高”解释，认定买卖身份证件罪情节严重的数量标准也应当提高。
2.从实践层面看，前文述及的10余件买卖身份证件罪案例，基本上没有被认定情节严重的情况。这些案例中，被告人买卖居住证多则数百张，少则60余张，有的案例公诉机关未指控情节严重，有的案例法院未采纳公诉机关关于情节严重的指控。由此可见，司法实践对买卖身份证件罪情节严重的认定普遍持审慎态度。
综上，无论是法律层面还是司法实践层面，参照“两高”解释以买卖居住证15本作为情节严重的主要依据并不充分。原判根据本案被告人买卖居住证的数量、获利情况等具体案情，结合法律规定及司法实践，认定周文雅出售居住证38本不属于情节严重，并无不当。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
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