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【201920045】层层转请托型贿赂犯罪中间人的定性应个案分析
文/杨立军，王硕
【裁判要旨】
层层转请托型贿赂犯罪中间人不符合介绍贿赂罪的罪质特征，认定为行贿罪则会带来量刑不均衡的问题。中间人的行为更符合受贿罪，认定为受贿罪还可以很好地解决行贿罪所不能解决的犯罪数额问题，但认定受贿罪可能存在犯意联络上的障碍，需要审查具体案情加以判断。
□案号 一审：（2017）京0105刑初2340号 二审：（2018）京03刑终492号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：王晓刚。
北京市朝阳区人民法院审理查明：2002年至2015年期间，被告人王晓刚为谋取不正当利益，伙同张金全（另案处理）请托北京市公安局某分局所辖派出所户籍民警刘某（另案处理），为其女及他人共16人违规办理北京户口，给予刘某好处费共计181万元，并从中获利65万元。审理期间，王晓刚家属代其退缴赃款20万元。
【审判】
朝阳法院认为，被告人王晓刚明知他人身为国家工作人员，为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。据此判决：被告人王晓刚犯行贿罪，判处有期徒刑6年；追缴被告人王晓刚违法所得65万元（含在案之20万元）予以没收。
一审宣判后，王晓刚提出上诉。上诉理由为：其不清楚下线张金全如何办理户口，未与张金全共谋。王晓刚的辩护人的主要辩护意见为：本案呈现典型的单人、单线联系特征，现有证据不能证明王晓刚与下线张金全、民警刘某间存在行受贿合意，王晓刚的行为应认定构成介绍贿赂罪。
案件经送北京市人民检察院第三分院阅卷，检察院的意见为：王晓刚的行为应认定受贿共犯；同时，王晓刚为其女办理北京户口，本应另定性为行贿罪，但鉴于上诉不加刑原则，不增加认定罪名。
二审审理期间，王晓刚家属代其退缴赃款45万元。
北京市第三中级人民法院认为：上诉人王晓刚伙同他人，利用国家工作人员的职务便利，非法收受财物，谋取不法利益，其行为构成受贿罪，且受贿数额巨大。朝阳法院判决认定上诉人王晓刚犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟定性不准确，依法予以纠正。王晓刚为其女违规办理北京户口，行为性质属于行贿，基干上诉不加刑原则，不再增加认定行贿罪名，但应作为量刑情节予以考虑。据此判决：撤销朝阳法院（2017）京0105刑初2340号刑事判决书主文的第一项、第二项，改判上诉人王晓刚犯受贿罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金20万元；在案扣押的王晓刚违法所得65万元予以没收。
【评析】
层层转请托型贿赂犯罪，是对行贿人通过中间人向国家工作人员行贿，同时中间人获取非法报酬的犯罪现象的一种称谓。这种犯罪呈现行贿人、中间人、受贿人单人、单线联系的特征，而且有时中间人不止一层。比如本案，涉案人员就有请托人——中间人1王晓刚——中间人2张金全——受贿人刘某四层。对于请托人和受贿人分别以行贿罪、受贿罪定罪处罚，没有争议，而对于中间人如何定罪，则有不同观点。本案被告人王晓刚被公诉机关以行贿罪提起公诉，辩方则认为其应构成介绍贿赂罪；一审法院判决其犯行贿罪，二审法院改判其犯受贿罪。可见，对中间人行为的定性确实属于疑难有争议的问题，在司法实践中存在法律适用不统一的情况。
一、中间人不符合介绍贿赂罪的罪质特征
辩护人提出，王晓刚不知道下线张金全通过什么途径为请托人办理户口，与张金全、民警刘某缺乏共同犯罪故意，王晓刚的行为构成介绍贿赂罪。关于本案的定性，主要涉及三个罪名，即介绍贿赂罪、行贿罪、受贿罪。刑法第三百九十二条对介绍贿赂罪的表述为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重。”从罪状描述中看出，这种介绍贿赂，是单纯的介绍行为，而不是本案这种层层转请托的行为。二者的主要区别在于，介绍贿赂的中间人所起作用较小，社会危害较轻，且一般不经手或收取钱款；而在层层转请托型犯罪中，中间人一方面作为请托人的受托人，收取请托人钱款，同时又作为请托人，向国家工作人员交付钱款，不仅经手贿赂款，大部分还从中非法牟利。本案中，王晓刚联络需要违规办户口的家长并收取行贿款，截留部分钱款后将贿赂款交给下线张金全，张金全再截留部分钱款后联络具有职务身份且有能力违规办理户口的民警刘某。王晓刚与张金全在过程中均切分利益。因此，王晓刚、张金全的行为并不是仅仅在行受贿之间起到单纯的介绍作用，不构成介绍贿赂罪。
此外，通过法定刑的规定可以帮助理解刑法中相近罪名的罪质。介绍贿赂罪的法定最高刑为3年有期徒刑，与行贿罪、受贿罪在法定刑上存在明显差距。根据刑法的规定，只有情节严重的介绍贿赂行为才成立介绍贿赂罪；而刑法之所以要求情节严重，显然是因为介绍贿赂行为本身对法益的侵害还没有达到应当追究刑事责任的程度.因此，介绍贿赂罪本身应当仅限于社会危害相对轻微的犯罪行为，与本案王晓刚的行为明显不符。
二、认定中间人为行贿罪带来的问题
既然不是介绍贿赂行为，那么中间人的行为要么属于行贿罪，要么构成国家工作人员的共犯，以受贿罪论。从朴素的直观认识上来看，中间人帮助请托人寻找有权为其谋取不正当利益的国家工作人员，应当属于行贿罪。一直以来，对类似案件，也都是以行贿罪来判处的。但是，将中间人认定为行贿罪，有几个不可避免的矛盾无法解决：
1.中间人的行为不符合行贿罪的罪质特征。行贿罪的本质特征是行为人通过向国家工作人员付出钱财获取特定利益。而在本案中，作为行、受贿链条中的中间人，王晓刚既不是该特定利益（办理户口）的获得者，也不是赃款的支付者，相反，其却通过行贿款的中转，从中切分了部分非法所得。认定其犯行贿罪明显不妥。
2.以行贿罪定罪会使犯罪数额认定不合理，进而导致量刑失衡。行贿罪和受贿罪是数额犯，必须明确其犯罪数额。转托型中间人层层截留贿赂款，每层中间人切分利益大小不一，对于中间人如果以行贿罪认定，如何确定其犯罪数额有两种意见：
一种做法是以中间人看到的数额认定为其行贿数额，“所见即所涉”，则整个链条中，距离行贿人最近的中间人量刑最重。比如本案，由于王晓刚从行贿人处获得行贿款后，截留了一部分转给下线张金全，那么王晓刚的行贿数额高于张金全，量刑应重于张金全。而这种做法忽视了中间人各自切分利益的大小。假设王晓刚仅切分小额利益，下线张金全切分了大额利益，但是从行贿数额上看，王晓刚却要重于张金全，这就导致共同犯罪人量刑失衡，有违罪责刑相适应原则。
另一种做法是以最终受贿人实际收到的受贿数额统一作为中间人的行贿数额予以认定，不再考虑中间切分掉的钱款。本案一审检察院和法院均系采用这种认定方式。这种方式由于也没有考虑各中间人切分利益的情况，也会导致量刑失衡。
3.以行贿罪定罪，中间人切分数额没有受到完整评价。对转托型中间人认定行贿罪，不论按照上述两种做法的哪种来认定其行贿数额，其所切分的利益都仅能认定为违法所得予以追缴，而不能作为其犯罪数额进行刑事归责，其行为对法益的侵害并未得到完整评价。
三、中间人作为受贿共犯的理由及其缺陷
与行贿罪的思路相反，受贿共犯的思路认为，王晓刚、张金全作为中向人，和国家工作人员具有共同的利益诉求，即通过为他人违规办理落户而获利，其行为实质是利用国家工作人员职权共同受贿。
除了更符合受贿罪的行为本质以外，认定中间人为受贿共犯还可以很好地解决行贿罪所不能解决的犯罪数额问题。在层层转请托型行受贿案件中，往往中间人之间对于总体数额和各人切分数额并不知情，不同于受贿共同犯罪对于受贿数额有明确共谋的情形。比如本案，王晓刚在其所参与的共同受贿中，与张金全、刘某在主观上存在概括的共同受贿故意，但对其他受贿共犯各自收取受贿款的数额并不知晓，故应以其实际所得额确定受贿数额。这种思路，更符合主客观相一致的原则，对其违法所得进行了刑事评价，以违法所得大小进行刑事归责和量刑，也更合理。
但是，将中间人认定为受贿共犯，也存在难以解决的理论难题，那就是共同犯罪的认定与归责问题。即便按照共犯理论中的行为共同说，成立共同正犯并“不以故意的共同为必要”，即不拘泥于各行为人是否达到共同故意，但仍以共同者之间具有意思联络为必要条件。[1]以本案为例，可以查明王晓刚对于张金全寻找有职权的民警违规办理户口是明知的，尽管王晓刚未必知晓刘某这个具体的人，但可以认定王晓刚具有与某国家工作人员共同受贿的意思；但是假设无法查明刘某对于王晓刚的知晓，受贿的核心人物刘某只知道贿赂款来自张金全，并概括地知晓张金全的贿赂款来自行贿人，但未必知晓张金全之上还有没有、有几层中间人，此时对于王晓刚和刘某之间来说，可能只存在王晓刚单方面与刘某共同犯罪的犯意（片面共犯）。这不能称为意思联络，片面共犯也是存在争议的理论。
第二个缺陷是认定受贿共犯后的归责问题。共犯体系是一套工具，它的目的在于结果归属。[2]认定共同犯罪最重要的意义在于将全部结果归属于所有的行为人，即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为，但由于共同实行犯罪，使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性，因而要将全部结果归属于其行为。[3]由此，既然将中间人认定为国家工作人员的共犯，那么其不但因共犯补充了本不具备的国家工作人员身份，也因共犯要承担全部责任，即所谓“部分行为，共同责任”。在层层转请托的共同受贿犯罪中，全部责任即全部的受贿款，但是在本案的处理中可见，不仅王晓刚、张金全仅对其各自非法获取的受贿款承担责任，刘某也仅对其实际收受的贿赂款承担责任，并没有采纳全部责任的归责方式。事实上，由于刘某并没有见到除其收受的贿赂款之外的钱款，要求其对全部贿赂款承担责任也不符合主客观相一致原则。由此，本来是为了解决犯罪数额问题而认定的受贿共犯，却带来犯罪数额的认定不符合共犯归责理论的悖论。
四、“就近认定”原则的缺陷
还有第三种思路，就是按照相互之间意思和行为联系的紧密程度来确认共犯，与请托人联系紧密的中间人认为是请托人的共犯，构成行贿罪，与受托人联系紧密的中间人认为是受托人的共犯，构成受贿罪。张金全与王晓刚同属中间人，区别在于王晓刚负责寻找请托人，而张金全负责联系国家工作人员。按照这一思路，认为王晓刚与请托人有共同的犯意（向国家工作人员行贿以违规办理户口）和共同的行为（给付钱财、请托），而对其从中切分利益的事实不予评价；同时，认为张金全与国家工作人员刘某的联系更为紧密，认定其为刘某的受贿共犯。这一思路乍一看很顺畅，但其实有两个问题无法解决：
一是同为中间人，同样切分利益，与请托人相近的中间人的切分数额不能评价，而与受托人相近的中间人的切分数额则评价为受贿数额，不仅对违法获利的评价不公，行贿罪与受贿罪的法定刑也不同。同样的行为，不同评价，属于同案不同判。
二是奇数中间人如何评价，也就是中间人不是本案中的两个，而是一个或三个，那么处在中间的那个中间人，既不能认为与请托人更近，也不能认为与受托人更近，其定性问题依然没有解决。况且，实践中并不总是理想的模型化的犯罪样态，不能仅因与谁更熟络、联系更紧密就认定罪行与谁同质。认定犯罪性质是法律判断，只能依据构成要件并结合共犯理论来认定。
层层转请托型行受贿犯罪中间人的定性问题是贿赂犯罪案件审理中的难点，从司法导向的稳定性角度，有一个明确的一致意见无疑是最理想的，这既能使监察机关明确办案方向，也能使公诉机关明确起诉罪名，还可以避免法律适用不统一，减少上下级法院的改判，维护判决既判力。但是目前，不论采哪种认定思路，都有或多或少的矛盾和问题。只能说对于本案，在查明各涉案人员的客观行为和主观方面条件下，可以作出本案的判决，但在其他具体案件中，又会有个案不同的具体情况，对于中间人的定性，不能一概而论，仍然要根据个案进行具体分析。本案例旨在对于审理此类案件提供一种思路，扩宽完善此类案件法律适用的路径和可能性。
【注释】 [1]张明楷：“共犯的本质——‘共同’的含义”，载《政治与法律》2017年第4期。
[2]陈文昊：“共犯理论的中国命运——从概念到工具”，载《行政与法》2017年第9期。
[3]张明楷：“共犯的本质——‘共同’的含义”，载《政治与法律》2017年第4期。
（作者单位：北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院）
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