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【201920039】认罪认罚从宽背景下一般累犯的认定
文/戚俊，赵拥军
【裁判要旨】
被告人本次犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚是构成一般累犯的必要条件之一。对于曾被判处过有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，不区分本次犯罪行为的事实、性质、情节及社会危害程度而反逻辑地一律适用一般累犯条款对其从重处罚的做法，与刑法基本原则及刑事政策规定相悖。在认罪认罚从宽背景下，当公诉机关当庭提出的量刑建议重于被告人签字确认的认罪认罚具结书载明的量刑建议，而被告人无异议时，法院应当根据本次犯罪的事实、性质等量刑情节，进行综合考量确定被告人的刑罚，确保罪刑相适应，进而体现认罪认罚从宽的制度实效。
□案号 一审：（2018）沪0104刑初738号 二审：（2017）沪01刑终2174号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：王开元。
2017年12月19日，被告人王开元因犯盗窃罪被江苏哲太仓市人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金2000元。
2018年7月28日1时许，被告人王开元在上海市淮海中路1329号门口，趁坐在台阶上的被害人李永辉（韩国国籍）不备，将被害人放置于身旁的一部三星牌NOTE5型手机（价值1133元）窃走，准备离开现场时，被反扒民警人赃俱获。王开元到案后供述上述罪行。案发后，公安机关已将被窃手机发还被害人。
公诉机关以速裁程序起诉至法院，并在开庭审理前提交由被告人王开元签字的认罪认罚具结书，其中明确记载，王开元认罚的内容是公诉机关提出1年以下有期徒刑的量刑建议。
庭审期间，公诉机关认为，被告人王开元的行为触犯刑法第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。王开元系累犯，应当从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于其已签署认罪认罚具结书，建议法院对其适用速裁程序，判处7个月以上有期徒刑并处罚金的刑事处罚。
被告人王开元对指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人认为，王开元系坦白，自愿认罪认罚，被窃手机已被查获并发还被害人，建议法庭对其从轻处罚。
【审判】
上海市徐汇区人民法院经审理后认为，被告人王开元本次盗窃行为的性质、情节并不恶劣，社会危害性相对不严重，依法并不必然导致其被判处有期徒刑以上刑罚，对其判处拘役刑罚，符合刑法罪刑相适应原则，并已考虑其前科情况，足以使王开元受到应有处罚，不致轻纵犯罪。公诉机关当庭提出的量刑建议过重，未能体现认罪认罚从宽这一法定量刑情节之效力，亦不符合刑法罪刑相适应原则。因此公诉机关认定王开元构成累犯，未准确适用法律规定，予以纠正，对其当庭提出的量刑建议，不予采纳。徐汇区法院依法判处被告人王开元犯盗窃罪，判处拘役6个月，并处罚金2000元。
一审宣判后，公诉机关提出抗诉。在审理过程中，上海市人民检察院第一分院认为抗诉依据不足，撤回抗诉。上海市第一中级人民法院裁定准许撤回抗诉。
【评析】
本案中，被告人曾因盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，本次犯罪是否构成一般累犯，关键在于本次犯罪是否能被判处有期徒刑以上刑罚。同时，在认罪认罚从宽背景下，当公诉机关当庭提出的量刑建议重于被告人签字确认的认罪认罚具结书载明的量刑建议，而被告人.无异议，法院若认为需要调整量刑时，应当如何调整？
一、被告人本次犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚是构成一般累犯的必要条件之一
刑法第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”此即所谓的一般累犯。根据上述规定，作为我国刑法规定的从重处罚量刑情节之一，被告人构成一般累犯必须同时满足以下四要件：第一，被告人犯前罪时必须年满18周岁；第二，前罪与后罪必须都是故意犯罪；第三，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；第四，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。现本案已满足上述第一、第二、第四要件，那么是否满足第三要件将决定本案中的被告人王开元是否构成一般累犯。质言之，需重点考察王开元是否满足上述第三要件。王开元因前罪已被法院判处主刑有期徒刑7个月，第三要件前半部分已满足，那么对于上述第三要件后半部分，即本次犯罪是否应当被判处有期徒刑以上刑罚便成为本次犯罪能否以一般累犯对待的必要条件之一。因此，其逻辑论证路径应当是：法院针对本次犯罪进行的具体量刑是否为有期徒刑以上，进而决定本次犯罪能否以一般累犯对待，再最后确定本次犯罪为有期徒刑以上的一定刑罚量。而不能在被告人曾因犯罪被判处过有期徒刑以上刑罚便一律先以一般累犯认定本次犯罪，进而再确定本次犯罪的刑罚量。
因此，对于本案而言，被告人是否需要在有期徒刑以上确定刑罚量，应当根据法院的量刑规则进行具体的判断。
第一，盗窃事实清楚。被告人王开元趁被害人不备，快速窃走被害人放置于身旁台阶处的一部价值1133元的手机，随后被早已锁定其有作案嫌疑的反扒民警当场抓获。
第二，犯罪性质明确。本案系一般盗窃行为，不是入户盗窃，或者携带凶器盗窃，或者重大团伙盗窃等性质较为严重的盗窃犯罪，更非暴力犯罪或者其他严重影响人民群众安全感的犯罪。
第三，犯罪情节及社会危害性相对不严重。其一，王开元本次犯罪系单独、徒手作案，未采取破坏性盗窃手段，犯罪手法较为普通；其二，作案时间为凌晨1时许，案发时间并无密集人群，未造成公民恐慌、社会不安定情绪蔓延等恶劣影响；其二，作案目标针对一名外国成年男子放置于台阶上的一部手机，犯罪数额刚达到盗窃罪的起刑点（根据相关规定，上海市盗窃公私财物价值1000元的，认定为盗窃罪的“数额较大”，曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”标准按照1000元的50%确定）；其四，王开元未损毁窃得手机，民警及时追缴手机并发还被害人，被害人并无财产损失。
第四，王开元从宽处罚量刑情节多于从严处罚量刑情节。王开元到案后一贯坦白罪行，在开庭审理前即已认罪认罚，当庭未见反悔，具有法定的从宽处罚量刑情节；所窃手机已被当场查获、发还被害人，王开元当庭认罪态度较好，有酌定的从宽处罚量刑情节。不可否认，王开元有酌定的从严处罚量刑情节，即王开元前次犯罪（前科判决认定其多次盗窃数额7200元）被判处主刑有期徒刑7个月，2018年3月10日刑满释放后于同年7月28日即实施本次盗窃行为、再犯同种罪行，王开元具有一定主观恶性和社会危害性。但综合考量上述量刑情节，王开元的从宽处罚量刑情节明显多于从严处罚量刑情节。相较那些前科劣迹较多、本次再犯盗窃行为，涉及盗窃数额相当大，或者团伙作案，或者针对老弱病残等弱势群体作案，或者侵入住宅盗窃，或者携带凶器盗窃，或者采取了破坏性盗窃手法致财物毁损，或者实施盗窃行为后抗拒抓捕、毁灭罪证、挥霍盗窃所得、拒不认罪，严重影响公民安全与社会安定的犯罪分子，王开元本次罪行并不严重，无需在有期徒刑以上确定刑罚量，进而本次犯罪便不构成一般累犯。
二、对认罪认罚从宽案件中的量刑建议，法院一般应采纳，而非必须采纳
根据刑事诉讼法等有关规定，法院在审理认罪认罚案件时，一般应采纳公诉机关所指控的罪名和建议的量刑。实践中公诉机关与被告人难以达成精准的量刑具结书，若法院或者被告人对量刑建议有异议的，应采取何种方式来调整量刑呢？对此，笔者认为，如果法院不同意量刑建议，除刑事诉讼法第二百零一条规定的法定事由外，只可以往轻的方向调整，即法院对于认为量刑建议过轻的案件不能建议往重的方向提出量刑建议。因为超过量刑建议的加重处罚实际上已经超过了被告人的心理预期，其认罪认罚的自愿性已经得不到保证，不符合适用认罪认罚从宽制度的要求。因此，在认罪认罚从宽的制度背景下，当公诉机关当庭提出的量刑建议重于被告人签字确认的认罪认罚具结书载明的量刑建议，而被告人无异议时，法院应当根据本次犯罪的事实、性质等量刑情节，综合考量确定被告人的刑罚，确保罪刑相适应，进而体现认罪认罚从宽之效力。
同时，量刑是一种刑事审判活动，其主体是法院，其基础是法院查明的犯罪事实、性质、情节及社会危害性。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
本案中，由被告人王开元签字的认罪认罚具结书中明确记载，王开元认罚的内容是公诉机关提出1年以下有期徒刑的量刑建议，即理论上被告人可以判处的最低刑期是有期徒刑6个月。但公诉机关当庭又提出7个月以上有期徒刑并处罚金的量刑建议，与认罪认罚具结书上的量刑建议内容并不完全一致，且排除了适用有期徒刑6个月的可能。虽然王开元当庭对7个月以上有期徒刑并处罚金的量刑建议并无异议，但法院经过审理后，在具体的量刑过程中认为公诉机关当庭提出的量刑建议过重，未能体现认罪认罚从宽这一法定量刑情节之效力，亦不符合罪刑相适应原则，如前所述，便可以往轻的方向调整。
综上所述，研判被告人是否构成一般累犯的重点应当是考察被告人本次犯罪是否应当被判处有期徒刑以上刑罚，如果本次犯罪未被判处有期徒刑以上刑罚，则一般累犯当然不构成。若被判处过有期徒刑刑罚的犯罪分子，只要再犯罪的，无论本次犯罪行为的事实、性质、情节及社会危害性如何，一律适用一般累犯条款对其从重处罚，显然这一逻辑与刑法基本原则及刑事政策规定相悖，并不正确。是故，法院经审理后在认罪认罚从宽的背景之下，认为公诉机关的量刑建议过重，往轻的方向调整，对王开元判处拘役，符合刑法罪刑相适应原则，并已考虑其前科情况，足以使王开元受到应有处罚，不致轻纵犯罪，同时亦有效地体现了认罪认罚从宽的制度实效。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院，上海市徐汇区人民法院）
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