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【201920033】构成同一罪名的单位犯罪与自然人犯罪应数罪并罚
文/鲍艳，李悦
【裁判要旨】
根据刑法第三十一条之规定，同一罪名的单位犯罪与自然人犯罪，在主体、主观方面、客体方面均存在不同，其构成要件存在本质差异，根据构成要件基准说，属于异种犯罪。根据刑法第六十九条异种数罪应当并罚之规定，被告人实施了数个犯罪行为，分别构成同一罪名的自然人犯罪和单位犯罪，无法通过一罪的从重或法定刑升格情节以一罪论处的，应当予以数罪并罚。
□案号 一审：（2018）京01刑初6号 二审：（2018）京刑初172号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第一分院。
被告人：苑宏英。
法院经审理查明：2013年至2016年间，被告人苑宏英作为北京宇桥速通科技发展有限公司（以下简称宇桥速通公司）、北京中天瑞达科技发展有限公司（以下简称中天瑞达公司）、嘉桓（北京）科技有限公司（以下简称嘉桓科技公司）的兼职会计，在本单位与北京恒泰思源科技有限公司（以下简称恒泰思源公司）、恒佳众和（北京）商贸有限公司（以下简称恒佳众和公司）无实际业务往来的情况下，从恒泰思源公司、恒佳众和公司虚开增值税专用发票272张，税款合计1345万余元，案发前已抵扣税款1345万余元。上述三家公司已补缴全部税款。
被告人苑宏英在明知北京英浩驰华智能科技有限公司（以下简称英浩驰华公司）、北京东方森太科技发展有限公司（以下简称东方森太公司）、北京森源德信网络技术有限公司（后变更为北京东联互达信息技术有限公司，以下分别简称森源德信公司、东联互达公司）、北京帕莫瑞科技有限公司（以下简称帕莫瑞公司）、北京思路高医疗科技有限公司（以下简称思路高公司）、北京天昊阳科技发展有限公司（以下简称天昊阳公司）、北京天睿翰琪科技有限公司（以下简称天睿翰琪公司）、北京中天智通科技有限公司（以下简称中天智通公司）等八家公司与恒泰思源公司、恒佳众和公司无真实业务的情况下，介绍上述公司从恒泰思源公司、恒佳众和公司虚开增值税专用发票405张，税款合计1005万余元，案发前已抵扣税款1000万余元。上述八家公司已补缴全部税款。
北京市人民检察院第一分院指控被告人苑宏英犯虚开增值税专用发票罪，向北足市第一中级人民法院提起公诉。
【审判】
北京一中院认为，被告人苑宏英作为单位的直接责任人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票，骗取国家税款，数额巨大，情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人苑宏英介绍他人虚开增值税专用发票，骗取国家税款，数额巨大，情节特别严重，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。苑宏英介绍他人虚开增值税专用发票罪数额巨大，依法应予惩处；其作为单位虚开增值税专用发票的直接责任人员，亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。鉴于苑宏英到案后如实供述，认罪悔罪，且涉案税款均已补缴，对其予以从轻处罚。苑宏英在部分犯罪中未牟取私利，在量刑中酌予考虑。据此，根据苑宏英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法第二百零五条、第三十一条、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第5条之规定，判决：被告人苑宏英犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处有期徒刑12年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金40万元；决定执行有期徒刑14年，剥夺政治权利3年，并处罚金40万元。
一审判决后，被告人苑宏英提出上诉。苑宏英的上诉理由及辩护意见为其到案后如实供述主要犯罪事实，符合自首规定。
北京市高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
在本案的评议过程中，主要争议焦点有两个：一是被告人分别构成同一罪名的自然人犯罪和单位犯罪，应对其认定构成一罪还是数罪？如何量刑？二是被告人主动到案，第一次供述否认虚开事实，第二次供述未涉及具体虚开事实，第三次才供述犯罪事实，能否认定为自首？
一、被告人分别构成同一罪名的自然人犯罪和单位犯罪，应对其认定构成数罪，予以数罪并罚
针对这一争议焦点，司法实践中有两种观点。
一种观点认为被告人在同一罪名项下，分别构成自然人犯罪和单位犯罪，其行为符合同一种犯罪构成要件，应当认定构成一罪，予以从重处罚。该种观点认为同种数罪并罚有违禁止重复评价原则，未认识到同种数罪行为人主观罪过相同的特殊性，且不利于刑罚目的的实现，因此同种数罪并罚不具有正当性。相反，同种数罪不并罚具有正当性，其理由是：其一，行为人基于同一罪过多次实施相同性质行为，同种数罪不并罚符合同种数罪的本质特征；其二，同种数罪不并罚有利于贯彻主客观相统一原则；其三，同种数罪不并罚有助于与惯犯、连续犯等犯罪形态处理相协调。[1]
另一种观点认为，被告人实施两个或两个以上的行为，侵犯同一法益，但行为方式的主体身份、主观故意的内容、客观表现均不同，分别构成同一罪名的自然人犯罪和单位犯罪，虽符合同一种犯罪构成要件，但自然人犯罪和单位犯罪的构成要件不一致，应当构成数罪，予以并罚。
上述问题的产生，主要基于以下原因：一是单位犯罪双罚制，在单位犯罪中，既要处罚犯罪单位，又要处罚单位犯罪中的直接责任人员；二是自然人行为的复杂性，决定其可以以自然人身份和单位犯罪直接责任人员身份，分别实施同一罪名下的数个犯罪行为；三是对于构成要件基准说认定罪数，司法实践有不同认识。
笔者赞同第二种观点。理由如下：
（一）被告人分别构成一罪的单位犯罪和自然人犯罪，属于数罪
罪数是指犯罪的个数。认定犯罪的个数，主要有四种理论主张，即犯罪行为基准说、犯罪意思基准说、侵害法益基准说、构成要件基准说。[2]目前理论界和实务界达成共识，以构成要件基准说为认定罪数的标准。
认定罪数的逻辑：第一，应当判断被告人犯罪行为的个数，被告人实施多个犯罪行为，才有进一步讨论罪数的可能性。第二，数罪分为异种数罪和同种数罪。本案的核心争议焦点系同种数罪要不要数罪并罚。自然人实施犯罪行为，如一被告人实施多次盗窃行为，虽其实施了数个盗窃行为，但按照其盗窃数额和情节，以一罪处罚。但自然人实施了数个犯罪行为，分别构成自然人犯罪和单位犯罪，是否有必要数罪并罚。应当以构成要件基准说进一步认定。
根据刑法第三十一条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。同一罪名的单位犯罪与自然人犯罪的构成要件有以下区别：第一，主体不同。单位犯罪的主体系单位，单位双罚制决定其处罚的主体包括单位和单位内部的直接责任人员；自然人犯罪的主体是行为人个人，其承担责任的依据是责任自负原则，行为人自己为自己的犯罪行为承担责任。第二，主观方面不同。单位犯罪系为单位谋取利益；自然人犯罪系为自身谋取利益。第三，客观方面不同。单位犯罪系行为人接受单位意志，对外以单位名义实施犯罪行为，事后将犯罪所得交由单位处置；自然人犯罪系行为人以自身名义，以为自身谋取利益为目的实施犯罪行为，事后将非法所得据为己有。同一罪名的单位犯罪与自然人犯罪，两行为即使罪名相同，但是在犯罪的内部构成要件上具有本质上的不同，属于异种犯罪。
本案中，中天瑞达、嘉桓科技、宇桥速通三家公司虚开增值税专用发票272张，税款1345.721万元，抵扣税款1345.721万元。被告人苑宏英作为上述三公司的兼职会计，对外代表受票公司与开票公司联络，购买发票的行为系完成公司职务，其与公司为一体。在取得发票后，其还作为公司会计，负责后续报税、抵扣税款。据受票单位法人等证实，由于苑宏英在税务工作方面对公司的贡献很大，因此均认可其工作，一直聘用其，但不了解其是否从中谋取个人利益，苑宏英本人亦否认在虚开增值税专用发票过程中截留好处。鉴于以上事实，最终认定苑宏英在该三起犯罪中，属于单位犯罪的直接责任人员，对外直接以公司的名义开票，且虚开增值税专用发票获取的利益直接归属于单位，单位将虚开发票实际抵扣税款，实现降低税负的目的。
而苑宏英在介绍东方森太等八家公司虚开增值税专用发票405张过程中，与开票公司和受票公司均无劳动或劳务关系，且在职务上也无隶属关系。苑宏英作为中间人，发挥了牵线搭桥的作用，即帮助双方沟通开票细节，提供个人账户在开票公司和受票公司之间走账，并在回款过程中，截留部分款项作为个人的好处。由此可见，其在自然人犯罪中的地位、作用、获利均不同于单位犯罪。
故根据罪数理论，同一罪名的单位犯罪与自然人犯罪的构成要件不同，当被告人实施了数个犯罪行为，分别构成单位犯罪和自然人犯罪，应当认定为构成数个犯罪。本案被告人苑宏英分别实施了虚开增值税专用发票罪的自然人犯罪和单位犯罪，构成数个犯罪。
（二）被告人分别构成一罪的单位犯罪与自然人犯罪，应当予以数罪并罚
我国刑事立法和司法实践对于同种数罪以一罪论处的情形较多，理由主要有：我国刑事立法，一罪规定了多个量刑幅度，基本能够解决同种数罪不并罚的公正处罚问题；对于暴力性犯罪，适用数罪并罚会放纵罪犯。笔者认为，虽然我国刑事立法和司法对于同种数罪以一罪论处为常态，但同种数罪并罚也有其理论依据和现实基础：
第一，数罪分为同种数罪和异种数罪，原则上只要是实施了数个犯罪行为，均构成数个犯罪，“一罪一罚”的罪行关系原理、行为责任论、量刑情节差异性，决定了对于数个行为构成数个犯罪应当予以单独评价，适用数罪并罚。[3]仅当刑事立法对于同种数罪有特殊规定的时候，根据罪刑法定原则，适用刑事立法，以一罪论处。即原则上同种数罪和异种数罪均应当予以并罚，以一罪论处是该原则的例外。
第二，根据刑法第六十九条判决宣告前一人犯数罪的并罚、第七十条判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚之规定，我国刑法总则肯定构成数罪应当进行并罚这一基本原则。只不过对于刑法分则中有法定刑升格或是从重处罚情节的，按照刑法分则的特别规定，以一罪论处。最高人民法院在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确指出，判决宣告后又发现被判刑.犯罪分子有同种漏罪，应当按照刑法规定实行数罪并罚。但对于一审判决尚未发生法律效力的，二审法院在审理期间，发现被告人在一审判决宣告前有同种漏罪未判决的，应当发回重审，一审法院重新审判时，不适用数罪并罚。我国司法解释也认可了同种数罪应当并罚，以不并罚为例外情况。
第三，我国司法实践中存在被告人分别构成一罪的自然人犯罪和单位犯罪予以数罪并罚的案例。如《刑事审判参考》总第58集刊登的指导案例第455号张俊等走私普通货物案，对该情形的意见为单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应予数罪并罚。[4]
本案中，被告人苑宏英以公司兼职会计这一公司直接责任人员的身份，实施了虚开增值税专用发票的行为；同时，以自然人身份，介绍开票公司和受票公司虚开增值税专用发票，且在中间有截留钱款的情况。根据刑法第二百零五条虚开增值税专用发票罪第一款自然人犯罪和第二款单位犯罪直接责任人员定罪量刑之规定，被告人分别构成虚开增值税专用发票的单位犯罪和自然人犯罪，无法通过一罪的从重情节或法定刑升格情节以一罪论处，故应当对数个行为予以数个评价，进行数罪并罚。
综上，被告人分别构成一罪的单位犯罪和自然人犯罪的，属于数罪，且无法通过一罪的从重或法定刑升格情节以一罪论处的，应当予以数罪并罚。故被告人苑宏英分别构成虚开增值税专用发票罪的单位犯罪和自然人犯罪，对其予以数罪并罚。
二、被告人主动到案，第一次供述否认犯罪事实，第二次供述未涉及具体犯罪事实，第三次供述犯罪事实，不能认定为自首
根据刑法第六十七条之规定，自首构成要件有二：一是犯罪后自动投案，二是如实供述罪行。根据主客观相统一原则，自动投案，不仅行为人客观上系自动投案，且主观上具有将自己置于司法机关控制之下的意思。本案中，苑宏英接到宇桥速通公司电话，告知其公安人员正在宇桥速通公司内查账，让其将账目送至公司，其表示正在医院，希望下午整理好票据后再来。后公安人员要求其立即准备材料到达宇桥速通公司，并与其约定在北宫门地铁站见面，后民警将其带至宇桥速通公司。但苑宏英到案后，第一次供述否认知晓宇桥速通公司的4张发票系虚开的性质，第二次供述未涉及具体虚开事实，第三次才供认其通过恒泰思源公司、恒佳众和公司为中天瑞达公司及宇桥速通公司虚开增值税专用发票。苑宏英虽然在客观上具有主动到案的行为和结果，但是其到案后未能如实供述犯罪事实，且辩称其不知晓宇桥速通公司的4张发票系经其联系虚开的性质，可以据此推断其虽然在客观上主动到案，但其到案的主观动机并非将自己交由公安机关处置，不愿意接受s国家的审查和追诉，故不能认定为自首。
【注释】 [1]韩光军：“同种数罪应否并罚探析”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[2][日]山口厚：《刑法总论（第3版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第389页。
[3]张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期。
[4]最高人民法院：《刑事审判参考（总第58集）》，法律出版社2008年版，第1-10页
（作者单位：北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院）
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