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【201917050】去公安机关打探案情被抓获不算自动投案
文/张晔，聂昭伟
【裁判要旨】
成立自动投案要求行为人前往司法机关的目的是投案，将自己置于司法机关的控制之下；如果行为人并非出于上述目的，而是出于打探案情等其他目的，或者是以被害人、证人或者其他身份报案，并否认自己犯罪事实的，由于其并没有接受司法机关审查和裁判的意图，在主观上不具有投案心理，不属于投案行为。当然，如果行为人误认为自己行为不构成犯罪或者系正当防卫，而以被害人或证人身份到案的，只要其在司法机关询问时如实供述事实经过，也可以认定为自动投案。
□案号 一审：（2018）陕0921刑初33号 二审：（2018）陕09刑终125号
【案情】
公诉机关：陕西省汉阴县人民检察院。
被告人：张俊、张钰堂、余国庆、韩昌雄、汤义冰、王俊、周臻棋、陈立华。
陕西省汉阴县人民法院经审理查明：2017年6月3日早上，王武平与张孝刚来到潘斌（另案处理）租住处，将自己参赌输钱的事告知潘斌，潘斌认为对方参赌的四川人可能“出老千”，就联系张俊让其给王武平帮忙去赌场抓“出老千”的人。当日13时左右，张俊纠集被告人张钰堂、余国庆、王俊、韩昌雄、周臻棋、陈立华、汤义冰、曾祥亮（网上追逃），携带棒球棒、用棍等工具，分别乘坐陈立华、王俊的小轿车从汉阴前往蒲溪镇东升村赌场。15时左右，张俊等人赶到赌场后冲进房间内，将在场的参赌人员控制并对参赌人员熊良辉实施殴打，王俊将赌桌上的3.84万元现金装进事先准备的袋子里，汤义冰手持棒球棒，与曾祥亮、韩昌雄等人共同控制在场人员，同时汤义冰对在场人员说“你们打假牌的人可恨，我要打断你们的手”等话进行威胁、恐吓。后张俊以刘国军、赵勇、熊良辉赌博“出老千”赢了他亲戚的钱为由，要求刘国军退赔现金10万元。因刘国军身上的钱不够，张俊等人将刘国军、赵勇、熊良辉、熊江林带至汉阴豪瑞宾馆，后又带至城关锦江宾馆，索要现金16万元，否则不让他们离开宾馆。熊良辉、赵勇等人被逼无奈，只好通过手机微信、银行转账等方式向张俊等人支付11.99万元，另由陈立华口述、张钰堂草拟、熊良辉誊写了一张16万元的退款协议，并胁迫熊良辉、赵勇在退款协议上签字。
另查明，2017年6月4日凌晨0时22分，汉阴县公安局城关派出所接到“110”报警称：“唐小英报案称朋友被人扣在宾馆里联系不上了。”城关派出所民警赶到锦江商务宾馆，现场将在宾馆的当事人熊良辉、熊江林、赵勇、张钰堂、韩昌雄等人带到城关派出所进行调查，初步掌握了犯罪嫌疑人张俊涉嫌的犯罪事实。同日10时许，被告人张俊到城关派出所询问韩昌雄等人案件进展情况时，被认识张俊的民警陈向、谢军依法口头传唤并进行调查，但张俊并没有如实供述自己的主要犯罪事实，隐瞒了其通过威吓、控制对方人身自由的方式让被害人赔偿16万元等关键犯罪事实。
【审判】
汉阴县法院经审理认为，被告人张俊、张钰堂、余国庆、韩昌雄、汤义冰、王俊、周臻棋、陈立华以非法占有为目的，以言语威胁、限制人身自由、殴打等方式，向他人索要现金11.99万元，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。被告人张俊系主犯，其在案发后到公安机关询问案件进展情况时接受调查，如实交代了其主要犯罪事实，构成自首，为案件的侦破起到了积极作用，依法可以减轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，认罪态度及对社会的危害程度等，依照刑法第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》7条、第8条之规定，以敲诈勒索罪，分别判处被告人张俊、余国庆、韩昌雄、张钰堂、汤义冰、王俊、周臻棋有期徒刑2年3个月至1年3个月不等，并处罚金；判处被告人陈立华有期徒刑1年2个月，宣告缓刑，缓刑考验期为2年，并处罚金。
一审宣判后，汉阴县检察院提出抗诉，认为原审被告人张俊既未主动投案，又未如实供述自己的罪行，原判认定其构成自首并据此从轻处罚属于适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
安康市中级人民法院经审理认为，本案中，被告人张俊犯罪后到公安机关的本意是了解案情，而非投案，其并没有将自己置于司法机关控制之下的意思，且其到达公安机关时，公安机关已经通过对同案犯张钰堂的讯问，初步掌握了张俊的犯罪事实。另外，从张俊2017年6月4日在公安机关对其进行传唤时的笔录来看，其并没有如实供述自己的主要犯罪事实，隐瞒了其通过威吓、控制对方人身自由的方式让被害人赔偿16万元等关键犯罪事实。故张俊的行为不符合自首认定条件，依法不能认定为自首。对抗诉机关的抗诉意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。对张钰堂、余国庆、韩昌雄、汤义冰、王俊、周臻棋、陈立华量刑适当，对张俊认定自首并予以减轻处罚不当，应予改判。安康中院作出判决：撤销原判对被告人张俊的量刑部分，维持判决的其余部分；被告人张俊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑3年4个月，并处罚金2万元。
【评析】
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，并可以从轻、减轻或者免除处罚。本案被告人张俊能否认定为自首，首先取决于其主动来到城关派出所的行为是否属于自动投案。对此，在本案审理过程中存在争议。一种观点（即一审法院判决）认为，被告人张俊在案发后到公安机关询问案件进展情况时，接受调查，如实交代了其主要犯罪事实，为案件的侦破起到了积极作用，依法应当认定为自首，并对其予以减轻处罚。另一种观点（即抗诉机关意见与二审法院判决）认为，被告人张俊并不知道自己的犯罪事实已经被公安机关掌握，其自行前往公安机关的目的是打听案情，而并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，张俊前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性，不能认定为自动投案。
笔者同意上述第二种观点，具体理由如下：
根据1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）的规定：“对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实供述自己罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。”据此，成立自首要求具备三个要件，即除了自动投案、如实交代罪行外，还需要具备接受国家审查和裁判这一要件。修订后的1997年刑法第六十七条第一款规定：
“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”可见，修订后的刑法将“三要件”修改为“两要件”，删掉了“接受国家审查和裁判”这一要件，但这并不表示不再需要“接受国家的审查和裁判”要件，而是因为自动投案并如实交代自己的罪行，引起的法律后果就是国家审查和裁判。可见，该要件当然蕴含在自动投案、如实交代自己罪行这两个条件之中。对此，1998年5月9日起发布施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条明确规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”这一规定体现的就是构成自首需要犯罪嫌疑人“接受审查与裁判”。该条还进一步规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这一规定体现的也是构成自首需要犯罪行为人“接受审查和裁判”。为此，虽然刑法和司法解释的规定并未明确行为人必须告知其到司法机关的目的是投案，才能成立自动投案，但从刑法设立自动投案，即要求行为人犯罪后主动将自己置于司法机关控制之下的本意来看，必须明确告知到司法机关的目的是投案，这是成立自动投案不言而喻的要件。当然，自动投案的成立，不要求行为人一到案即供述具体的犯罪事实、情节和性质，只要行为人对司法机关工作人员说：“我来投案，我来自首”，或者“我杀了人，来投案”等等，都应当认定为自动投案。
反之，如果行为人前往司法机关并非为了将自己置于司法机关的控制之下，而是出于打探案情等其他目的，由于其并没有接受司法机关审查和裁判的意图，在主观上不具有投案目的，故不属于投案行为。即使其在司法机关对其询问过程中如实供述，也不能认定为投案自首。同样，如果行为人明知自己系犯罪嫌疑人，却以被害人、证人或者其他身份报案，并否认或者未承认自己的犯罪行为，不是典型意义上的投案，而仅仅是报案，说明其当时对于是否投案、是否将自己置于司法机关控制之下还处在犹豫当中。但如果其在主动报案时明知司法机关即将赶到现场展开调查，仍然留在原地等候或者能够如实告知司法机关自己所在位置，甚至是主动前往司法机关报案，且在司法机关对其进行询问时，特别是在第一次询问时，能够如实供述自己主要犯罪事实，对重要犯罪情节没有隐瞒或虚构的，说明其心态已经由报案时的不愿承认自己的罪行，转化为在司法机关调查时自愿承认自己的罪行，一定程度上体现了其投案的主动性和自愿性，可以视为主动投案。对此，《解释》在第1条中规定，“犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”，也应当视为自动投案。当然，如果其报案后在司法机关赶到前逃跑的，或者报案时未告知自己所处位置的，或者在司法机关询问时未如实供述自己主要犯罪事实的，均表明行为人不愿将自己置于司法机关的控制之下，不愿接受法律的制裁，不能认定为自动投案。
需要指出的是，如果行为人是由于对案件起因或性质存在错误认识，误认为自己的行为不构成犯罪或者系正当防卫，在这种情况下并未以犯罪嫌疑人的身份，而是以被害人或证人身份到案的，则另当别论。如在案件起因上，实际上并不存在他人的不法侵害行为，但行为人误以为存在，进而实施所谓的防卫行为并致他人伤亡，后行为人以被害人身份前往司法机关，并能够如实供述主要事实经过的，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《批复》），属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。可见，自动投案尽管通常要求行为人具有投案心理，系以犯罪嫌疑人的身份前往司法机关，但允许行为人存在错误认识，即并不要求犯罪嫌疑人报案时明确认识到自己的行为已构成犯罪，或者构成何种犯罪，只要嫌疑人认识到自己的行为可能会产生某种法律上的后果，需要交由司法机关前来处理，而自愿将自己置于司法机关的控制之下，在司法机关询问时如实供述事实经过的，就应当认定为自动投案。
具体到本案中来，张俊明知自己系犯罪嫌疑人，但其前往公安机关时并非以犯罪嫌疑人的身份主动投案，也不属于以证人或被害人身份报案，而是以与案件无关人员的身份来打听案情，在被司法机关发现并控制后亦未如实供述自己主要犯罪事实，故其到案不具有投案心理，也没有接受国家审查和裁判的意愿，二审法院依法将其到案行为不认定为投案自首是正确的。
（作者单位：陕西省安康市中级人民法院 浙江省高级人民法院，陕西省安康市中级人民法院 浙江省高级人民法院）
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