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【201917047】刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义
文/付想兵，刘杰
【裁判要旨】
判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当数罪并罚。发现漏罪的主体是侦查机关，法院是漏罪的裁判机关；发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关。前罪执行期间发现漏罪，执行完毕后采取强制措施或对漏罪判决时，前罪判决已经执行完毕的，仍应当并罚。
□案号 一审：（2018）京0105刑初1798号 二审：（2019）京03刑终51号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：唐红。
被告人唐红曾因犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月31日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑2年，罚金10万元（刑期自2015年11月25日起至2017年11月24日止）。
在其服刑期间，北京市公安局朝阳分局查明，2013年至2015年间，被告人唐红等人在中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司任职期间，在杜永康等人的组织下，利用酒会、答谢会、一日游等活动，在通州营业区、昌平营业区、西单营业区、国峰营业区及朝阳区等地，公开向不特定的保险客户宣传“金赛银”基金产品保本保息、刚性兑付、零风险，并由平安银行监管资金为深圳金赛银基金管理有限公司及关联公司吸收公众资金，获取业务提成。唐红参与吸收资金1700余万元。
2017年11月23日，被告人唐红前罪刑满释放当日，公安机关针对上述漏罪将其逮捕。唐红到案后退缴30万元。
【审判】
朝阳法院审理后认为，被告人唐红等人的行为已构成非法吸收公众存款罪。唐红在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。鉴于唐红系从犯，如实供述所犯罪行，退缴违法所得，依法对其减轻处罚。对唐红依照刑法第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十九条第一款、第三款，第七十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第3条之规定，判决被告人唐红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年2个月，罚金10万元，与前罪所判处的有期徒刑2年，罚金10万元并罚，决定执行有期徒刑4年，罚金20万元。
【评析】
被告人唐红因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，在刑罚执行期间，公安机关发现其在判决宣告以前还有其他罪未判决，虽对案件立案，并对同案犯启动刑事程序，但未对唐红采取任何刑事强制措施。唐红前罪服刑期届满并释放，在释放当日，公安机关将其逮捕并启动刑事追诉程序。法院经审判后作出判决时，唐红前罪刑期已经执行完毕。对此，是否需要依据刑法第六十九条、第七十条之规定，以判决宣告后发现漏罪与前罪进行数罪并罚，存在两种相反意见。一种意见认为，漏罪判决时，前罪已经执行完毕，没有并罚的基础，不符合刑法第七十条的规定，应当对后罪单独定罪处罚，前罪已经执行的刑期与漏罪判处的刑期无关。另一种意见认为，前罪执行期间，公安机关已经发现漏罪，虽然是在被告人前罪刑罚执行完毕后才启动刑事程序，仍应当依据刑罚第七十条的规定并罚，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。
两种观点的分歧源于对刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”理解的差异。归纳起来，包括两个方面：就发现的主体而言，存在侦查机关说和法院说的差异；就发现的时间而言，存在裁判宣告说和证据证实说的差异。笔者同意第二种观点，即刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”应理解为侦查机关认为有证据证实存在漏罪。具体理由如下：
一、规范层面
（一）基于实体法：发现漏罪的主体是侦查机关
法院发现说认为刑法第七十条规定的并罚的主体是法院，因此“发现”的主体也应当是法院。法院发现说具有一定的合理性，[1]其法律依据的核心在于刑事诉讼法第十二条，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。并罚的对象是数个罪名确定的刑期，那么只有人民法院依法对漏罪作出了判决，才能并罚，因此发现漏罪的主体是人民法院。法院发现说看似合理，但实质上混淆了刑法第七十条规定的发现漏罪与对漏罪的判决。刑法第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。从刑法条文规定，笔者将刑法第七十条理解为一个完整的动态过程：发现漏罪→作出判决→两罪并罚。不难看出，发现漏罪与作出判决并未在同一层次。这里所说的发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或者犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。[2]从发现漏罪到作出判决，与一般刑事案件的办理过程并无不同，需要经历完整的刑事诉讼程序：立案侦查→审查起诉→开庭审理→作出裁判。刑法第七十条规定的发现漏罪包括了针对漏罪的调查取证，否则法院无法作出判决。在此意义上，发现漏罪的主体是侦查机关，法院的职责是对漏罪作出法律裁判。当然，法院也可以发现漏罪，但必须移交侦查机关，而非径行判决。此发现仅仅是形式上的知道或了解，仅此程度尚不足以作出判决。根据刑事诉讼法第一百零九条的规定，公安机关或检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。笔者认为刑法第七十条规定的发现漏罪与刑事诉讼法规定的发现犯罪事实系同一含义，发现的主体为侦查机关。
（二）基于程序法：发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关
漏罪处理的完整时间轴为：发生漏罪（实施犯罪）→发现漏罪→裁判漏罪→执行漏罪刑罚。其中发现漏罪的过程又包括：知晓漏罪线索→立案→采取强制措施→侦查→移送审查起诉。侦查机关从知晓漏罪存在后通过初查，认为证据不充分或漏罪不成立的，不会启动刑事程序或采取强制措施；认为证据充分的，立案侦查，采取强制措施。在多数情况下，侦查机关发现漏罪与针对漏罪采取的强制措施时间是一致的，但并非完全重复，采取强制措施并非发现漏罪的必经程序。因此，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪采取强制措施的时间。
刑法第七十条仅规定了漏罪的发生时间和发现时间，没有规定判决时间。[3]刑法用语表达的是一定的立法意图，换言之，司法者是通过刑法用语来领会立法意图的，因而刑法用语应当确切而不可含混。[4]《现代汉语词典》对发现的释义为：经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到或找到的事物或规律。在刑事领域，发现是指通过立案侦查，以证据证实犯罪事实存在。发现漏罪存在不同于认定漏罪成立，如前所述，发现漏罪存在是侦查机关的职责，认定漏罪成立是人民法院的职责。发现漏罪后面临两种结果，一是漏罪经裁判不成立，二是漏罪经裁判成立。第一种情况下，通过搜集证据，排除了已决犯对行为的参与，该发现行为对于漏罪的追诉无意义，对服刑期间的罪犯不产生任何影响，[5]不涉及刑法第七十条规定的并罚。第二种情况下，“对漏罪是否进行数罪并罚，取决于漏罪的发生时间和发现时间，而不取决于对漏罪的审判时间，这是因为审判时间虽然有审理期限，但它是一个由司法人员可以调整的浮动时间”。[6]因此，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪的裁判时间。
二、法理层面
（一）基于刑法规范的确定性
从漏罪的发现到漏罪的裁判需要经历侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、审判机关审理裁判等一系列程序，虽然法律对各程序有期限规定，但同时也规定了期限的延长和扣除，一系列程序短则几个月，长则二三年甚至数年。如果将刑法第七十条规定的发现理解为法院针对漏罪的裁判，是否能够并罚不再取决于法律明确规定，而是取决于因个案难易程度、复杂程度或其他非案件本身的因素造成的办理时间的长短，造成法律适用的不确定性。
（二）基于限制加重的并罚原则
依照刑法第七十条规定的漏罪并罚，采取的是限制加重的并罚方式，对被告人有利。以本案为例，如果对被告人依据刑法第七十条并罚，前罪判处2年，后罪判处2年2个月，采用限制加重的并罚方式，并罚决定4年，前罪已经执行的刑期计算在并罚决定的刑期以内，其实际执行的刑期为4年；如果不依据刑罚第七十条并罚，而是对后罪单处判决，前罪执行刑期2年，后罪执行刑期2年2个月，其实际执行的刑期为4年2个月。
如果不将刑法第七十条规定的发现理解为侦查机关认为有证据证明存在漏罪，可能会造成被告人因不可归责因素变相被加重刑期。不可归责因素产生的原因，一是前述办理案件的时间需要，二是侦查机关的惰性。司法实践中，刑法第七十条规定漏罪并罚中，侦查机关的惰性突出表现为：在罪犯服刑期间发现漏罪，但不采取强制措施（即解回再审），待罪犯刑满释放后（通常是当日在服刑场所）予以逮捕。其原因在于服刑期间解回需要办理解回再审的一系列复杂手续，承担押解风险，而且受到严格的时间约束（每次解回再审的时间一般为3个月或6个月）。如本案，侦查机关在被告人前罪服刑期间已经有证据证实被告人实施了后罪，但基于惰性，在被告人前罪刑满释放当日才采取强制措施。
综上所述，侦查机关在被告人唐红前罪服刑期间发现漏罪，即使在前罪刑满释放后才采取强制措施，且后罪判决时前罪已经执行完毕，但仍对其依照刑法第七十条规定予以并罚，是正确的。
【注释】 [1]张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第609页。
[2]王爱立：《中华人民共和国刑法解读（第五版）》，中国法制出版社2018年版，第106页。
[3]陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016版，第885页。
[4]陈兴良：“相似与区别：刑法用于的解释学分析”，载《刑事法制》2000年第5期。
[5]陈其琨、孙怀君：“服刑期间发现漏罪的时间界定”，载《人民司法》2013年第2期。
[6]陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第885页。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院，北京市朝阳区人民法院）
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