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【201917032】贪污合资公司国有股权案中犯罪数额的认定
文/徐浩
【裁判要旨】
在贪污合资公司国有股权案件中，在财产性质认定上，若非国有股东未实际出资，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则界定企业资产中的国有产权范围。在行为上，国有方派出的高级管理人员隐瞒股东投资真实情况，诱使相关部门作出错误判断，从而在未支付合理对价的情况下占有国有股权，可以构成不作为形式的贪污。在计算贪污数额时，应以股权交易的时间为节点全面评估公司资产的市场价值，在得出净资产值后，从国家实际损失的角度，扣除行为人为此而支付的对价，以行为人实得净资产数额作为贪污数额。
□案号 一审：（2016）闽0428刑初8号 二审：（2017）闽04刑终16号
重审一审：（2017）闽0428刑初83号 重审二审：（2018）闽04刑终11号
【案情】
公诉机关：福建省将乐县人民检察院。
被告人：全长生。
重审一审查明的事实概述如下：被告人全长生担任国有福建省将乐县经济技术协作总公司（以下简称协作总公司）总经理期间，于1993年代表协作总公司邀请某港商与协作总公司共同投资成立中外合资将乐县银华酒店（以下简称银华酒店）。港商同意挂名投资，并提供了港商名下的香港H贸易公司（以下简称H公司）以及个人的信息材料，用于全长生办理银华酒店的工商报批手续。双方约定银华酒店的投资及股权比例：协作总公司投资630万元，占70%;
H公司投资270万元，占30%。
银华酒店于1993年6月成立后，全长生受协作总公司及主管单位将乐县对外经济贸易委员会的委派，到银华酒店任董事长。全长生为了在银华酒店财务账面上解决港商假出资的问题，利用职务之便，将通过协作总公司内部调剂到银华酒店户头的15万美元和港商借用银华酒店户头过账至其他公司的57.4995万美元，虚列为港商在银华酒店账上的投资本金，以完成验资。
为了吸引港商真正投资，1994年5月，全长生与港商签订承诺对港商投资保本付息的补充协议。此协议未经主管部门批准，港商也仍然未实际出资。2006年4月，县政府成立清算小组对银华酒店清算改制。在此过程中，全长生不仅未向有关部门及清算小组说明港商未实际投资、补充协议未生效的事实，还以协作总公司的名义，向县政府发出《关于终止在银华酒店股权的请示》，捏造港商同意承债接收银华酒店一事。这导致清算小组按照港商持有30%股份，并以补充协议中对港商投资股本金保本计息的约定为依据，对银华酒店清产核资，出具清算报告。后县政府按该清算报告，作出港商承债269.81万元全盘接手银华酒店的决定。
2008年5月，银华酒店根据县政府的批复进行整体转让，全长生以协作总公司的名义与所谓的港商签订将乐县银华酒店中方股权整体转让合同。该合同是全长生拟订的，合同中协作总公司和港方的签名、印章都由全长生自行代办。全长生又以港商的名义承接银华酒店269.81万元债务，侵吞了银华酒店的全部股份。之后，银华酒店在全长生操控下经营管理。案发后经福建武夷资产评估房地产土地估价有限公司（以下简称武夷评估公司）评估，银华酒店净资产为2049.517123万元，其中酒店大楼价值1455.3761万元。
重审二审过程中还对银华酒店的土地来源、酒店成立初期相关建设工程及采购费用的资金来源、银行贷款优惠政策等事项作了进一步查实。
【审判】
福建省将乐县人民法院一审认定，全长生在港商未实际出资的情况下，利用职务之便接手价值为1193.7774万元的银华酒店，扣减其承担的269.81万元债务，共侵吞国有资产923.9674万元，以贪污罪判处其有期徒刑10年6个月，并处罚金230万元。宣判后，全长生不服，提出上诉。三明市中级人民法院以事实不清、证据不足，发回重审。
将乐县法院重审审理认为，全长生在银华酒店设立、经营至清算改制过程中，利用职务之便隐瞒港商未实际投资的实情，以港商的名义承接酒店269.81万元债务后，接手市值为1455.3761万元的酒店大楼，侵吞国有资产1185.5661万元，再次以贪污罪判处其有期徒刑10年6个月，并处罚金230万元。后全长生再次提出上诉。
三明中院审理认为：全长生在明知港商未实际投资银华酒店的情形下，在改制过程中，应当披露而不披露，利用其职务之便，以不作为的方式隐瞒港商未予实际出资的实情，捏造港商承债接收酒店的事实，致政府作出转让全部国有股份至港商一方的决定，实则系将酒店资产置于全长生控制之下，其行为已构成贪污罪。据此，三明中院维持重审一审刑事判决中对上诉人全长生的定罪部分，改判为有期徒刑10年6个月，并处罚金120万元。
【评析】
国有企业改制过程中，行为人利用职务便利贪污国有出资企业的金钱、土地、生产资料等实物的案件较为常见，但行为人以少支付对价贪污国有股权的却较为鲜见。
在本案中，行为人利用改制机会，在涉案银华酒店国有投资方向非国有投资方出让股权过程中，隐瞒银华酒店投资的真实构成，达到侵吞国有股权的目的。但在如何认定贪污行为的侵占对象和所侵犯的法益方面，则存有分歧。第一种观点认为，应以行为人实际占有的银华酒店大楼价值认定其贪污数额。第二种观点认为，既然行为人侵吞的是国有方转让的银华酒店70%股份，就应以犯罪行为发生时酒店资产价值的70%计算。第三种观点认为，因本案银华酒店的非国有投资方未实际出资，若仍以登记的持股比例划分酒店资产归属明显不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，应当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则，以实际出资情况确定企业资产的性质，不应以投资协议或工商登记的权属比例作唯一依据，否则会与事实和历史的情况相悖。这也正是笔者所赞同的意见。
一、从产权与股权关系的分析到合资公司财产性质的认定
（一）在股权型贪污案件中，对企业产权性质界定的必要性
依照公司法的规定，公司财产权属于公司法人，不属于股东，公司股东拥有的是对公司的股权，即享有对公司资产收益、参与公司重大决策和选择公司管理者等权利。因此，要确定公司财产的性质，首先要确定公司股权的性质。
从市场经济运行中的商事主体来看，通常投资者对其经营实体拥有的产权体现在对企业的控制权、管理权、经营权及对收益的分配权上。从这个意义上说，这里所说的企业产权实际上是对企业拥有的股权。所以，市场经济中无论是何种所有制性质的企业，对其产权的保护首先应该体现在对股权的保护。股权虽然不能等同于对公司财产所拥有的财产权，更不能等同于公司的具体财产，但股东可以运用所拥有的股权对公司财产进行有效控制和获得收益。换言之，在一般情形中投资者对公司的控制权与其对公司的出资份额成正比。由此可见，股权对公司的控制功能和收益功能、投资者对公司的控制力和对收益权的态度，可以反映公司产权与控制者的关系，在一定程度上也反映公司财产的属性。
在国有合资公司中，非国有投资者未实际出资，又完全放弃对公司的控制权和收益权，这也可以成为判断公司实际股权性质及财产性质的重要依据。而对公司股权性质的认定准确与否，直接关系到对公司财产性质的认定及对被告人的定罪量刑正确与否。
（二）追溯产权形成历史，查明不同投资主体的企业资产份额
本案中，银华酒店的资产形成基础是协作总公司与H公司的合资人股，但若合作投资方未按出资协议实际出资，违反约定瑕疵出资，产权归属又当如何判断？
根据前述“谁投资、谁拥有产权”的原则，追溯银华酒店初始的资金来源，再根据国家国有资产管理局于1993年出台的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条的规定，所谓的产权界定“系指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类产权主体行使权利的产权范围及管理权限的一种法律行为”之规定，酒店产权归属问题涉及资产的区分和确认。由国家投资的，不论直接投入，还是通过生产经营活动形成的，其资产性质当属国有。
具体到本案，银华酒店属中外合资的有限责任公司。依协议中方的协作总公司持股比例为70%，港商的H公司持有30%。从在案的证据可以清晰地反映出，H公司对银华酒店虽有“过路”资金短暂停留，但随即被抽逃，且经相关会计师事务所的专项审计，证实该出资款对企业的经营基本没有产生资本作用。H公司又未参与经营管理，无其他行使股东权的行为，其仅为银华酒店挂名股东，不承担经营风险，也未实际参与分红。作为将乐县政府及国有一方的协作总公司在银华酒店建设经营用地供给、相关工程、采购合同的订立及款项的支付、划转银行贷款额度为酒店提供融资担保等方面履行了投资方的职责。上述行为不仅对酒店的成立及后续经营有着直接的、实质性的作用，也承担了作为投资方应负的风险，且酒店长期由中方单方经营管理，酒店的资产及增值是中方的国有投资及中方的经营管理形成的。依照“谁投资、谁拥有产权”的原则，可以认定酒店在改制前的资产全部系由国有投资方的资本及经营行为形成，产权性质属纯国有。
这就意味着名义上70%的国有股份对应的是份额为100%的银华酒店资产。在银华酒店改制时政府实际处置的是整个酒店的资产，也说明全长生侵吞的是整个银华酒店资产。
（三）股权交易背后的产权实质及交易中的对价因素考量
股权转让是一种商事交易行为。股权交易中实则暗含了股权价值背后体现的产权交易，即对股权出让方而言，名义上卖的是股权，但实际卖的是股权所对应的企业产权。因此，在股权发生变动或交易时，应当对股权交易条件进行详细分析，看具体的对价对应的是哪部分资产的产权。
本案中，从当时的历史背景来看，作为中方委派至银华酒店任董事长的全长生曾为吸引港商真实入股，实现招商引资的目的，于1994年以协作总公司名义与H公司签订了一份补充协议。该协议不仅约定对港商的投资本金予以保本付息，还给予港商投资上的让利。后在银华酒店清算之时，中方将该协议纳入清算考量，将协议中约定的诸项港商权益加以确认，并以此为根据确定中方股权转让的对价款。
根据查明的事实，整个资产转让对价的形成由四部分组成：1.确认港商投资入股本金270万元，并按协议约定酒店若无经济效益，该股本金可予返还。2.中方对港商股权优惠72万元（按注册资本金的8%计）。3.支付港商投资利息391万元。4.港商收购股权时承担酒店的269.81万元债务。
这四个条件反映出三大问题：一是所谓的补充协议由于未依法报主管机关审批而未生效，本不应作为银华酒店清算和政府审批的依据，但清算小组仍然以此为依据进行清算，对全长生的犯罪起到了一定帮助。二是上述第2项优惠和第3项付息的基础依赖于第1项投资的真实存在，而本案中港商并未真实投入本金，所谓的优惠和付息就是无本之木，而清算小组又予以确认并经政府批复同意，客观上对全长生产生了助纣为虐的作用。三是即使港商的投资真实，所谓的补充协议有关还本付息的约定，使港商可以不承担公司经营风险，不以出资对公司债务承担责任，这就使港商的投资变成了借贷，股权变成了债权，银华酒店也因此由合资变成中方国有独资。这对本案的定性量刑也有重要影响。
二、从隐瞒购买产权所应支付对价的真实构成到以不作为方式贪污企业股权的认定
（一）以不作为方式贪污的现实性
从我国刑法第三百八十二条对贪污罪的表述来看，未将不作为规定在条文当中，但并非意味着行为人仅能以作为的方式实施贪污，行为人完全可能基于职责和先前行为而产生作为义务。若其应为而不为，不履行作为义务，以不作为的方式占有公共财物，该不作为行为与损害结果之间具有因果关系的，仍符合该罪的犯罪构成要件。
在公司企业的职务犯罪中，行为主体多为企业的高级管理人员。而高级管理人员在现代公司治理结构中系受股东委托从事经营活动，具体实施公司经营策略、组织生产等事宜。正是基于高级管理人员从事经营活动的亲历性，使得其能获得比股东更多、更详实的经营信息，造成其和股东之间信息的不对称。若其故意对股东隐瞒相关信息，极有可能造成股东对投资战略、经营决策形成误判，从而损害股东利益。而当股东为国有企业或政府时，高级管理人员利用掌握信息的优势，以不作为方式隐瞒相关真相，就对国有产权的保护这一法益造成紧迫的威胁，并涉及不作为的犯罪。
因此，本案中，若作为酒店高级管理人员的全长生，利用国企改制产权变动之机，隐匿股权转让对价的真实构成，而政府又基于这一先前行'为产生错误的认识，并减免应当支付的对价，就能够成立不作为形式的贪污。
（二）改制前，明知产权的真实
构成企业高级管理人员对股东当尽忠实勤勉义务，当其个人利益与股东利益发生冲突时，当以股东利益作优先考量。
回到本案改制之时，全长生实际具有双重身份，其一边为国有一方委派至酒店的公司高级管理人员，一边利用港商未实际出资、不愿出资的实情，在无权代理的情形下冒用港商名义购买中方股权，并约定股权对价款，进行自我交易。若全长生支付了合理的对价，中方在股权转让中未遭受损失，则全长生的自我交易尚未违反对股东的忠实义务、伤及股东利益，该行为不构成贪污。
但是，全长生在银华酒店成立初期，实施了如下两个行为：一是利用其兼任协作总公司总经理的职务之便，从协作总公司内部临时挪用15万美元至银华酒店账户，作为港商H公司的出资本金，随后又抽回；并帮助港商将“过路”银华酒店账户的57.4995万美元抽逃，即其帮助港商虚假出资、抽逃出资；二是其曾与港商私下签订了如前所述的那份未生效的补充协议，故其清楚协议的形成及有效性问题。虽上述行为在当时尚不至发生国有财产损失，全长生也无法预见酒店今后将面临改制，但在改制时，该行为将产生重大后果，将直接作用于酒店的清产核资及明晰各股东权益，而全长生作为酒店董事长也应当是清楚的。
（三）改制后，以不作为方式隐瞒了产权与支付对价的对应关系
在庭审中，全长生辩解银华酒店于改制期间，其已被回避，未参与酒店的清算及最终的改制决策。不可否认，全长生在酒店清产核资时，并未利用其职务便利，主动篡改港商股份比例、故意低估资产或刻意虚增港商权益，也无证据表明中方作出股权转让的决定受到全长生意志的左右。
但如前所述，全长生的上述两个行为在改制时已对国有权益、财产的损害造成了现实紧迫的危险，如若其继续向政府或清算组隐瞒港商未实际投资以及补充协议未生效的实情，将会对中方股权转让的对价基础造成损害，使中方产生误判。身为酒店董事长的全长生负有制止这一损害后果发生的义务，而全长生在改制时仍以不作为的方式隐瞒或未披露股权对应的对价的真实构成，让政府轻信清算小组提供的改制意见，产生错误认识，免除了股权受让方在对价条款第1至3项目项下的支付义务。虽然酒店的改制方案及股权的出让决议并非受全长生支配，但事实上全长生的行为已将其置于危害国有产权保护的支配地位，其不作为的方式对国家财产的损害结果起到了支配作用。
因此，全长生以不作为方式隐瞒国有酒店改制重要实情，应当披露而不披露，使得股权所对应的没有支付对价的那部分资产转为自己及亲友名下，从而实现贪污的目的。
三、从股权所对应资产的评估和支付对价真实情况的查明到贪污数额的准确认定
通过上述分析，在明确银华酒店产权归属及股权对应的资产价值，并厘清股权转让中哪些属于交易支付的对价、哪些属于行为人隐瞒的未成就对价的部分，之后，就需对行为人侵吞的具体资产数额作出认定。
本案在发回重审前，一审法院混淆了全长生贪污的对象到底是酒店股权还是酒店大楼，在贪污对象上产生认识错误，在认定全长生侵吞数额时采信了仅对酒店大楼价值作出估价的评估报告，而非采信另一对酒店全部资产进行评估的报告。
本案中方转让的是银华酒店股权，而非单纯酒店楼房的出售，全长生通过贪污股权的方式进而实现对整个酒店产权的占有、控制，酒店楼房只是酒店产权的一个部分。
（一）资产价值评估中时间节点的确定
那么，全长生侵吞银华酒店的资产价值应以何时间节点作为资产评估的基准点？
公司的资产价值在经营过程中是不断发生变化的，故不可以公司注册资本计算贪污数额。且本案还存在股东抽逃出资的行为，致公司实际注册资本已然发生变化，若仍以登记在案的注册资本计算犯罪数额也与事实不符。为了更准确、客观地评定股权对应的数额，当以产权处分时为时间节点，评估侵吞股权所对应的市场价值，并以此作为计算犯罪数额的依据。
（二）资产评估的范围包括财产性利益
在本案中，武夷评估公司的评估报告是以犯罪行为时的时间作为评估基准日，对银华酒店的股东全部权益价值进行评估，包括流动资产及非流动资产、流动负债及非流动负债，全面反映合资公司资产负债情况。
有观点提出，资产评估中的固定资产之外的财产性权益，可否成为贪污的对象？
笔者认为，虽然贪污罪设置在我国刑法的贪污贿赂罪一章当中，性质上是职务犯罪，但贪污行为不仅侵害了国家工作人员的职务廉洁性，也是对国有财产的犯罪。我国刑法第三百八十二条中的“公共财物、国有财物”，不仅包括有体物，如房产、车辆、货币，还应包括财产性利益。若贪污公司资产，除了公司的固定资产外，债知识产权这样的财产性权利也可成为贪污的对象。而武夷评估公司的评估报告将包括财产性利益的资产价值纳入评估范围是妥当的，并以报告中的净资产为依据，确定全长生侵吞的股权价值。
（三）以实得净资产作为犯罪数额
虽在通常情况下将公司的净资产直接作为贪污股权对应价值的依据是合理的，但在衡量贪污行为的危害性时，还应从实害结果层面出发，以该行为给国家造成损失的程度，即法益侵害结果作为刑罚处罚的回应。对不可能给国有资产造成损失的或不可能占为己有的部分应予剔除，仅以实际发生的财产损失数额，即以被告人实际占有的净资产计算贪污的实得数额，从惩罚犯罪来说更为准确。
首先，如前所述，对行为人基于契约关系而支付的款项，应排除在实得净资产之外。在本案中，尽管全长生系以港商名义支付269.81万元的购买股权款，但于中方而言已实际获得了该部分的利益，故可将全长生支付的此款在犯罪数额中扣减。
其次，在上述基础之上，再鉴别行为人实际控制取得的资产价值，剥离无法实现占有权能的部分。从本案银华酒店资产承接的实际情况看，作为酒店实际控制人的全长生仅接手了酒店楼房这一固定资产，对其他流动资产未实际享有或主张过权益，故对资产评估报告中的流动资产部分应予剥离。在剥离流动资产之后，报告中的固定资产包括了酒店大楼估值及大楼附属的机器、设备估值两个部分。再根据相关评估报告中的说明，由于时间久远，银华酒店中的机器、电子设备在评估时已无实物考据，缺乏一定的客观性，认定全长生非法占为己有的证据不足，可将此部分资产价值别除在实得净资产价值之外。
按照上面的思路，全长生贪污的实得净资产数额，应以其实得占有的酒店大楼资产价值1455.3761万元，扣减上述所实际支付的对价269.81万元，得出1185.5661万元，此为本案认定的贪污数额。这在客观上与一审发回重审前以酒店大楼价值认定为犯罪数额产生了雷同，但认定的理由、计算的依据则完全不同。如此认定，既保证了评价被告人罪行的完整性，同时又贯彻了保护被告人合法权益的原则，达到罪责刑相一致。
（作者单位：福建省三明市中级人民法院）
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