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【201914031】正当防卫的认定程序
文/张时贵，郑丹彦
【裁判要旨】
在检察机关审查起诉工作中，全面查清事实是为案件准确定性的前提。一个危害行为符合刑法分则中某个罪的犯罪构成要件并不等同于应当追究刑事责任，正当防卫就是法定的正当化事由之一。在考察是否构成正当防卫的过程中，既要严格依照法律的规定，又要结合案情具体分析。
□案号 晋检诉刑不诉[2019]9号
【案情】
被害人李某与邹某于2018年10月相识。同年12月26日晚23时许，二人酒后一同乘出租车到达邹某的暂住处福建省福州市晋安区某公寓楼，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，并殴打谩骂邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的被不起诉人赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，并进行言语威胁，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起房间内的凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经法医鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。
【审查】
赵宇一案由福州市公安局晋安分局于2018年12月27日立案侦查。12月29日，晋安分局以涉嫌故意伤害罪对赵宇刑事拘留。2019年1月4日，晋安分局以涉嫌故意伤害罪向晋安区检察院提请批准逮捕。i月10日，晋安区检察院以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定，同日公安机关对赵宇取保候审。2月20日，公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪，向晋安区检察院移送审查起诉。晋安区检察院于2月21日以防卫过当、构成故意伤害罪对赵宇作出相对不起诉决定。3月1日，福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定存在适用法律错误，遂指令晋安区检察院纠正。同日，晋安区检察院撤销原不起诉决定，以正当防卫对赵宇作出绝对不起诉决定。3月19日，赵宇获得见义勇为确认证书。
【评析】
一、查清关键细节，全面还原案件事实
以上摘录的案情部分是经检察机关审查后认定的事实。对于该起案件，公安机关在官方通报中公布的事实过程是：“赵宇下楼见李某正在殴打邹某，便上前制止拉拽李某，赵宇和李某一同倒地。两人起身后，李某打了赵宇两拳，赵宇随即将李某推倒在地，接着上前打了李某两拳，并朝倒地的李某腹部踹了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李某，被邹某拦下，随后赵宇被自己的女友劝离现场。”从中可以看出，与检察机关认定的事实相比，福州市公安局通报中对李某的行为细节表述含糊且着墨较少。这里有两个细节值得关注：一是李某对邹某正在实施的行为，公安机关通报概括描述为“殴打”，检察机关经审查后认定为“把邹某摁在墙上并殴打其头部”，强调了案发时李某对邹某人身的不法侵害强度较大；二是对于李某第一次倒地后起身直至第二次倒地之间李某和赵宇的行为，公安机关通报描述为“李某打了赵宇两拳，赵宇随即将李某推倒在地”，检察机关经审查后认定为“李某起身后欲殴打赵宇，并进行言语威胁，赵宇随即将李某推倒在地”，体现了李某第一次倒地后并未丧失继续侵害的能力和条件，赵宇及邹某的人身安全仍面临现实的危险，正是在这样的情况下赵宇才推倒李某，并踩了李某一脚。
侦查机关经侦查认定的事实在侦查终结、决定移送审查起诉后随着案卷材料移送至检察机关。在审查起诉阶段，经检察院审查案卷材料、全面考量证据材料证明力及刑事司法政策、评价侦查活动是否合法的基础上，形成检察院经审查认定的事实，此为判断嫌疑人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否提起公诉的前提。因此，对一些关键细节，尤其要注重审查。在赵宇案中，前述两个关键细节，就足以影响整个案件的定性。
二、紧扣刑法条文，正确评价危害行为
赵宇的行为最终被评价为正当防卫。刑法第二十条规定，正当防卫不负刑事责任，与不是犯罪不是完全等同的概念。参照刑法第十六条的规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪，这二者之间的表述是不同的。由此，笔者认为可以这样理解：正当防卫是法定的正当化事由，是在行为符合刑法分则某个罪名构成要件的前提下，因为具有这个正当化事由而不负刑事责任。因此，在判断是否具有正当防卫情形之前，必须先对行为的构成要件符合性进行判断，即赵宇的行为是否是一个危害行为？若是，其行为符合哪个罪名的构成要件？对此有两种意见：一是公安机关移送审查起诉时认为的过失致人重伤；二是检察机关认为的故意伤害。
笔者认同第二种意见。本案中，赵宇将李某推倒在地后对其腹部踩一脚致李某重伤，认为赵宇的行为成立过失致人重伤的理由是，踩一脚的行为不是故意伤害行为，赵宇对踩的行为是故意，但对重伤结果是过失。此种观点对于伤害故意、殴打故意以及伤害行为和一般殴打行为作了区别对待，认为赵宇当时并不想伤害李某、造成李某一定程度的损伤，实施的也只是一般殴打行为，对于造成的重大损伤结果没有预见，故构成过失致人重伤罪。笔者则认为，实践中对殴打和伤害的界限无法做出明显的区分，殴打故意和伤害故意、殴打行为和伤害行为，并不是相互对立排斥的关系，而是可以相互包容的关系。出于殴打故意、实施一定程度的暴力行为致人伤害的，有可能成立故意伤害罪。就本案而言，现有证据足以认定赵宇主观上具有对李某造成一定程度伤害的故意，客观上实施了推、踩行为，即使其对李某的重伤结果并不追求，也依然符合故意伤害罪的构成要件（故意伤害致人重伤本来就包含对于伤害行为是故意、对重伤结果是过失的情形）。理由如下：
从事件起因上看，赵宇的介入是因为听到李某的谩骂声和邹某的呼救声，看到李某把邹某摁在墙上并殴打其头部。可见事发当时邹某的人身正在遭遇来自于李某较大强度的不法侵害。因此，赵宇为制止这种不法侵害行为，所采取的行为在力度、强度上也应与此大致相当。
从赵宇的行为上推定其主观因素。本案中，虽然造成李某重伤的直接原因是赵宇踩一脚的行为，但纵观整个事件过程，赵宇先是从后面拉倒了李某，在推倒李某、对李某腹部踩一脚后，还拿起房间内的凳子欲砸李某，被邹某劝住。此处值得关注的是端凳子欲砸向李某的细节。前述整个过程在很短的时间内发生，赵宇的整个行为是一个连贯过程，端凳子显然不是在踩一脚后另起一个犯意而实施的行为。赵宇作为一名完全刑事责任能力人，其应当明确知道这个行为可能对李某造成的损害。
从赵宇与李某的力量对比上来看，李某系1968年生人，案发时年逾50；赵宇系1997年生人，案发时21岁，且系退役不久的退伍军人。按照赵宇本人在接受新闻媒体采访时的说法，救邹某是“举手之劳”。可见其对自己的能力有一定的认识，其主观上对于自己的行为对李某可能造成的损害结果是能够预见的。
综上，笔者认为，赵宇主观上能够预知自己的行为可能对李某造成一定程度的损伤，客观上实施了一定程度的暴力行为，造成了李某的重伤结果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，而非过失致人重伤罪。
三、结合具体案情，考察认定正当防卫
形式上符合刑法分则某个罪名构成要件的行为，不一定是犯罪行为。完整的认定犯罪的过程，是从形式到实质的考察过程。根据三阶层犯罪理论体系，一个行为在具备构成要件该当性的前提下，还需进行违法性和有责性的判断；根据“四要件”理论体系，对于符合某个罪名构成要件的危害行为，也要进一步判断是否有正当化事由。我国刑法规定的正当化事由主要有正当防卫和紧急避险。本案中，赵宇的行为是否具有防卫性质、是否明显超过必要限度、是否能够认定为正当防卫，是争议的焦点。刑法第二十条第一款、第二款分别对正当防卫和防卫过当的概念作了明文规定。归纳而言，构成正当防卫需具备五个条件：（1）起因条件，必须实际存在不法侵害行为；（2）时间条件，不法侵害必须正在进行；（3）对象条件，防卫行为必须针对不法侵害人本人；（4）主观条件，必须是为了使国家、公共财产、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；（5）限度条件，防卫不能明显超过必要限度、造成重大损害。具体到本案而言，存在争议的主要是起因条件、时间条件、限度条件。
首先谈一谈起因条件。笔者认为，本案具备正当防卫的起因条件。本案被诸多媒体报道之后，舆论中存在一种声音，认为邹某和李某原本就相识，赵宇的介人是“多此一举”“多管闲事”。这种看法显然是片面的，忽略了不法侵害完全可能施加在认识的人身上。相识关系并不是阻却不法侵害行为成立的事由。判断一个行为是否是不法侵害行为，关键是看这个行为是否侵害到了他人的人身、财产权利等刑法保护的法益。就本案而言，若案发时李、邹两人只是因琐事激烈争吵、李某并无对邹某人身施加侵害的意思和行为，而赵宇误以为存在不法侵害的事实，而对李某施加暴力，则其就构成假想防卫，对造成的损害结果需承担相应的刑事责任。然而实际情况是，李某强行踹门进人邹某住宅并将邹某摁在墙上，殴打邹某头部，其行为显然已经侵犯了邹某的人身权利。虽然，李某的行为从结果上看，只是造成了邹某轻微伤的损害结果，不能被评价为一个犯罪行为，但正当防卫的起因条件并不要求正在实施的不法侵害达到犯罪的程度，理由主要有三：一是从正当防卫的价值和意义层面而言，正是正当防卫的行为及时制止了不法侵害行为上升到犯罪的程度；二是判断是否构成犯罪是一项专业性的工作，而需要进行正当防卫的都是情势紧迫、千钧一发的时刻，要求防卫人在实施防卫行为前对不法侵害行为的性质、程度作出精准的判断，是不可能实现的；三是我国刑事诉讼法第十二条规定了未经人民法院审判不被定罪的原则，若要求不法侵害行为需构成犯罪方可进行防卫，则正当防卫就不具有适用的空间。
其次，关于时间条件。赵宇闻声下楼查看，见到李某正在对邹某实施不法侵害，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。此时赵宇已经为邹某解了围，接下来其再对李某实施的行为，包括对李某腹部踩一脚导致李某重伤的行为，是否属于事后防卫从而应当承担相应的法律责任？笔者认为不然。判断是否具备正当防卫时间条件的关键，应当是不法侵害人是否已经停止侵害或是否还有继续实施不法侵害的可能。本案中，赵宇的行为可分为为他人防卫和为自己防卫两阶段，在第一次其将李某从身后拉拽倒地后，李某对于邹某人身的不法侵害已被有效制止，此为为他人防卫。但综合全案证据情况，李某并未丧失继续侵害的能力，其起身后欲殴打赵宇（赵宇本人的供述称其已经被李某打到两拳，公安机关案情通报也认定李某对赵宇有殴打行为），对赵宇进行言语威胁，此时李某的不法侵害对象转为赵宇本人，赵宇对于正在进行的对其本人人身的不法侵害实施了对不法侵害人李某推倒、踩一脚的行为，系为自己防卫，同样具备正当防卫的时间条件。
其三，关于防卫限度。这也是本案最大的争议之处。在检察机关内部，对于赵宇的行为具有防卫性质，本案客观上造成重大损害结果这两点是不持异议的，但关于赵宇的防卫行为是否明显超过了必要限度存在不同看法。笔者认为，就本案而言，不应认为赵宇的防卫行为明显超过必要限度。理由如下：
从正当防卫规定的变化上来看，1979年刑法对于防卫过当的规定（第十七条）是：防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚；1997年刑法关于防卫过当的规定有几处不同：一是在“超过必要限度”前增加了“明显”，二是删去了1979年刑法中的“酌情”，三是将“不应有的危害”改为“重大损害”。从这三点变化可以看出，现行刑法为了肯定见义勇为的行为，对于防卫限度的把握予以放宽，只有实施了明显不是为制止不法侵害所必须的防卫行为，才能认为是明显超过了必要限度。
对比本案侵害的法益和防卫行为所保护的法益，以及双方的手段、强度等因素，赵宇的防卫行为并没有明显超过必要限度。在最高人民检察院第十二批指导性案例中，朱凤山故意伤害（防卫过当）案是一个很好的例子。在该案中，不法侵害人一人徒手进入院子，但朱凤山在与其撕扯过程中用宰羊刀捅刺其要害部位。不法侵害行为侵犯的法益是住宅安全，朱凤山的人身权尚未面临紧迫性危险，但朱凤山的行为却造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，朱凤山在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，最终被认定为防卫过当。但在赵宇案中，赵宇在对李某拉拽、推倒、踩一脚的过程中，其所保护的法益和李某正在侵害的法益均是人身权；从手段上和强度上看，二人在发生肢体冲突的过程中也均未持械，在踹了李某腹部一脚后，赵宇也并未继续对李某实施暴力行为。因此，不宜认定赵宇的防卫行为明显超过必要限度。
结合案发时的情境来考虑，从赵宇听到谩骂、呼救声下楼查看，到其制止李某对邹某的侵害行为，再到其制止李某对其本人人身的侵害行为，整个过程在一个很短的时间内发生，其间赵宇并没有离开现场，李某的侵害行为没有停止，人身危险性依然存在。作为防卫人的赵宇面对李某紧迫的不法侵害，要求其对防卫限度有十分精准的把握，未免太强人所难，不是司法正义的应有之意。
关于邹某的损伤（轻微伤）和李某的伤情（重伤二级）对比不相适应的问题，是否能够据此认为赵宇的防卫明显超过了必要限度？笔者认为，对于不法侵害，不能仅注意实害行为而忽视了紧迫性危险行为，不能苛求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要。正如前文所提及，正是正当防卫行为的介入，使得不法侵害不至于上升到犯罪的程度，这也是正当防卫的价值和意义，从于海明正当防卫案也可以得出同样的结论。
因此，笔者认为在本案中，赵宇的行为具有防卫性质，没有明显超过必要限度，应当认定为正当防卫，依法不负刑事责任。
（作者单位：福建省福州市人民检察院，福建省福州市人民检察院）
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