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【201914020】共同犯罪情形下转化型杀人罪的认定
文/吴小军，解帅
【裁判要旨】
多人共同实施的非法拘禁犯罪中，即便行为人主观上没有杀害他人的故意，只要其具体实施了拘禁行为，并且采用暴力直接造成被害人死亡的后果，就应当认定为刑法第二百三十八条第二款规定的转化型故意杀人罪。
□案号 一审：（2016）京03刑初12号 二审：（2017）京刑终116号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第三分院。
被告人：何海南、闫小飞、武鹏飞、张海、周刚、沈虎肖、刘俊鹏、张雷、周文辉、邱立军等10人。
法院经审理查明：被告人等系保安公司保安员，服务于北京市朝阳区崔各庄乡政府巡防队。何海南系二中队队长，负责日常管理工作，其余9人受何海南领导、管理。2015年3月13日左右的一天傍晚，何海南因怀疑新人职的薛淇文（男，殁年23岁）系其他保安公司派来挖人的“托儿”，遂在巡防队其办公室内纠集闫小飞、武鹏飞、张海、张雷、刘俊鹏等人对薛淇文进行殴打。其间，何海南用镐把、金属管、砍刀背面、拖鞋等物打击薛淇文头、面、躯干、腿等多处，闫小飞、武鹏飞、张雷、张海、刘俊鹏等人也参与殴打薛淇文。后在何海南指使下，薛淇文先后被带至巡防队七班、四班宿舍继续受到殴打，其间，闫小飞、武鹏飞、张海、沈虎肖、周文辉均对薛淇文进行殴打。当晚，在何海南的指使下，薛淇文被没收随身手机并被拘禁于巡防队六班宿舍内，由闫小飞、武鹏飞、胡新年（未成年人，另案处理）看管监视。薛淇文被拘禁于巡防队六班期间，同小飞、武鹏飞、胡新年、周刚、邱立军等人分别使用木棍、钢管、臂力器等物品殴打、拳打脚踢等暴力手段对薛淇文实施不同程度的伤害行为。其中，闫小飞、胡新年还用铁丝缠绑薛淇文生殖器对被害人进行加害。
同年3月29日，薛淇文因被长期殴打、虐待致身体状况不佳，何海南让武鹏飞将薛带离巡防队，因薛淇文无法行动，未果。后何海南指使周文辉将薛淇文背回巡防队南院仓库内，继续由闫小飞、武鹏飞、胡新年看管，薛淇文于3月30日凌晨死亡。经鉴定，薛淇文符合被外力多次反复击打造成广泛性软组织挫伤及多脏器损伤，发展为双肺脂肪栓塞、挤压综合征，局灶性肝坏死，致多脏器功能衰竭死亡。薛淇文死亡后，何海南指使闫小飞、胡新年等人用塑料袋、铁丝等物缠裹其尸体，在巡防队院内挖坑准备掩埋，但因得知他人报警而终止。后何海南等人将薛淇文尸体放回原位，何海南又在巡防队六班内威胁该班队员不准说出事实。民警到达现场调查时，何海南谎称被害人系自行患病死亡。民警根据薛淇文伤情判断何海南所言不实，遂将何海南等人传唤至公安机关进一步调查，后各被告人陆续被抓获归案。
【审判】
北京市第三中级人民法院于2016年12月20日作出一审判决：被告人何海南犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；被告人武鹏飞、闫小飞犯故意杀人罪，分别判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；其余7名被告人以故意伤害罪被判处有期徒刑10年至4年6个月不等刑罚。
宣判后，被告人何海南等7人提出上_诉。北京市高级人民法院于2017年9月20日作出终审判决：改判何海南无期徒刑，剥夺政治权利终身；其余判项予以维持。
法院生效裁判认为：何海南、闫小飞、武鹏飞非法拘禁他人，并使用暴力致人死亡，3人的行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，犯罪情节、后果严重，社会危害性极大；邱立军等7人故意伤害他人身体，致人死亡，7人的行为已构成故意伤害罪，且犯罪情节、后果严重，社会危害性大。上述10人系共同犯罪，其中，何海南系犯罪行为的组织、领导者，武鹏飞、闫小飞在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；邱立军等7人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。鉴于何海南能供认部分犯罪事实，且在二审期间积极阻止在押人员自杀，具有有利于国家和社会的突出表现，可认定为立功，故依法对其从轻处罚；武鹏飞到案后能供认本人及同案犯主要犯罪事实，闫小飞到案后能供认主要犯罪事实；周刚系从犯，能如实供述主要犯罪事实，对3人分别依法从轻处罚；张海系从犯，能供认主要犯罪事实，其近亲属代为赔偿被害人家属经济损失并取得谅解；邱立军、沈虎肖、张雷、周文辉系从犯，且能供认主要犯罪事实；刘俊鹏系从犯，能供认主要犯罪事实，且其近亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失并取得谅解，依法对6人分别减轻处罚。本案系多人共同行为致人死亡，罪责相对分散，何海南、武鹏飞、闫小飞所犯故意杀人罪系非法拘禁罪所转化，上述情节在对各人量刑时亦酌予考虑。
【评析】
本案的争议焦点在于案件的定性，即何海南等人拘禁、伤害他人致死的行为，应当认定为转化的故意杀人罪，还是应当评价为非法拘禁、故意伤害数罪。对此存在两种不同的观点：一种是本案公诉机关及一审法院的观点，认为何海南等主要被告人系非法拘禁转化为故意杀人，应当以故意杀人罪定罪处罚；其他被告人则构成故意伤害罪。另一种则是本案被告人及其辩护人的观点，何海南等人始终辩称其没有杀人的故意，不构成故意杀人罪；辩护人亦普遍认为被告人仅有拘禁、伤害被害人的故意，仅应承担非法拘禁或故意伤害的责任，不应定性为故意杀人罪。
刑法第二百三十八条第二款将非法拘禁罪的转化犯规定为：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。”本案争议的焦点问题涉及对该条款的理解与适用。本案被告人在非法拘禁他人期间，对被害人进行了持续的伤害行为，导致被害人最终死亡。单从形式上看，被告人的行为满足上述条款的所有要件，认定转化型故意杀人似乎不存在疑问。但本案的特殊性在于，行为人多达十余人，参与时间、参与阶段、参与程度、具体行为等各异，且犯罪行为持续十余天，期间非法拘禁行为与殴打伤害行为相互交织叠加。在此情形下，哪些被告人构成转化犯，哪些被告人只应对其参与的犯罪负责，需要结合刑法理论进行深入探讨。
一、刑法中的法律拟制
从理论上来讲，刑法第二百三十八条第二款规定的非法拘禁转化犯情形属于法律拟制。想要准确把握非法拘禁转化犯的认定标准，首先必须明确法律拟制的内涵。
所谓法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同的事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。[1]法律拟制广泛存在于我国立法中，在刑事法领域，常见的情形是将本不符合某一犯罪构成的行为按照特定的罪名处理，非法拘禁罪中的转化犯情形即是如此。刑法之所以规定法律拟制，主要基于三方面的法理基础：一是刑法的经济性。通过设置法律拟制，可以避免法条繁冗、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化；二是追求实质正义。设置法律拟制的根本目的是实现罪刑均衡，而罪刑均衡又是实质正义在刑法上的具体表达；三是贯彻刑事政策。法律拟制是刑事政策刑法化的重要途径，既包括入罪化、重罪化的拟制，也包括出罪化、轻罪化的拟制。总而言之，法律拟制是一种立法技术，其以解决司法疑难为出发点，以追求实质正义为取向，以实现罪刑均衡为目标，本质上是对刑事政策的一种立法体现。因此，刑事法官在适用法律拟制条款时，首先应当对其性质有一个清晰的认识，把握好这类条款相较于其它分则条文的特殊性和共性。
（一）特殊性：拟制罪名的认定标准不同于普通罪名的认定标准。比如法律拟制的故意杀人罪，与刑法第二百三十二条规定的故意杀人罪其实在认定标准上有着很大的不同。法律拟制的故意杀人罪一般不要求行为人在主观上具有剥夺他人生命权的故意（希望或放任），只要行为人在主观方面符合基础罪名的犯罪构成，就认为其满足成立拟制罪名的主观条件。在客观方面亦是如此，拟制的故意杀人一般只对行为手段、行为结果有要求，比如使用暴力、致人死亡，至于行为人采取的是伤害行为还是杀害行为，则不予考虑。这与普通的故意杀人罪需要充分考虑行为人的击打部位、击打力度、击打方式等客观要素有着根本不同。之所以存在这种区别，主要是由法律拟制罪名的性质决定的。如前所述，法律拟制本来就是将不同性质的行为等同看待，将不构成某一犯罪的行为强行拟制为该罪，这之中必然会突破被拟制罪名的基本犯罪构成，使法律拟制条款成为刑法中的独特样态。[2]认识到法律拟制的这一特殊性，是正确适用相关条款的前提。
（二）共性：适用拟制条款不能突破刑法的基本原则。尽管法律拟制条款体现着刑事政策，但其毕竟是刑法中的条款，与其它刑法条文无异，其适用不能突破基本的刑法原则。因此法官在适用法律拟制条款时，既要认识到其在犯罪构成上异于普通罪名的特殊性，又必须恪守罪刑法定原则，严格按照拟制条款规定的入罪标准，评价指控行为是否构成犯罪。我国刑法中，不同法律拟制条款关于入罪标准的规定存在差异，需要结合具体罪名作具体分析。
二、非法拘禁罪法律拟制条款的适用
厘清法律拟制的法理基础后，如何正确适用相关条款也就一目了然了。刑法第二百三十八条第二款规定的非法拘禁罪法律拟制情形，实际上是对“从严从重处罚”刑事政策的体现。[3]基于这种刑事政策，其对构成故意杀人罪的要求，明显低于刑法第二百三十二条的规定。也就是说，只要行为人满足以下构成要件，其行为就已经构成了刑法第二百三十八条拟制的故意杀人罪。
（一）前提条件：行为人实施了非法拘禁行为
这是非法拘禁行为转化为故意伤害或故意杀人的基础性条件。要评价行为人是否构成刑法二百三十八条第二款规定的法律拟制情形，首先要看行为人有无实施非法拘禁他人的行为，即非法剥夺他人人身自由达到24小时以上。对于单人作案的情形，作出上述判断并不困难。司法实践中的难点在于多人共同犯罪，且部分共犯中途退出或中途加入的情形，对此应当根据部分共同犯罪理论，结合各行为人的具体参与程度，评价其是否满足转化为故意伤害罪或故意杀人罪的前提条件。
（二）手段要件：行为人采用暴力手段伤害被害人
这是刑法第二百三十八条第二款的明确规定，也是构成拟制伤害或拟制杀人的手段要件。在此有两点应当明确：一是与拘禁致人重伤、死亡的区别。刑法第二百三十八条第二款同时规定了非法拘禁致人重伤、致人死亡的法律后果，这实际上是非法拘禁罪的结果加重犯，并未突破非法拘禁罪的犯罪构成范畴。因此，如果行为人在拘禁他人过程中未使用暴力，造成被害人重伤、死亡后果的，不属于法律拟制，仅构成非法拘禁罪的加重犯。二是行为人使用暴力是否属于另起犯意。如果行为人在拘禁他人期间，又产生了杀害被害人的主观故意，继而使用暴力致被害人死亡的，那么该行为已经超过了本条款所能评价的范畴，应当单独评价为故意杀人罪，与非法拘禁罪数罪并罚。
（三）因果关系要件：行为人的暴力伤害行为与被害人的伤残、死亡结果存在直接因果关系
根据刑法第二百三十八条第二款，行为人的暴力伤害行为必须导致被害人伤残、死亡的后果，亦即暴力行为与伤残、死亡结果之间必须存在刑法上的因果关系。因此，如果是因被害人自身原因导致伤残、死亡结果的，比如自杀、特殊体质等，或者在多人共同犯罪中，部分共犯对造成犯罪结果仅起到了间接、次要的作用，一般不认为其行为与被害人伤残、死亡结果之间存在直接的因果关系，亦不具备转化故意伤害、故意杀人的条件。
（四）主观要件：行为人具有暴力伤害被害人的故意，并对伤残、死亡结果具有预见可能性
基于法律拟制属性，该条款只要求行为人具有基础罪名的犯罪故意，亦即在主观上具有拘禁、伤害他人的故意即可，并不要求行为人具有剥夺他人生命权的故意。实践中，很多被告人、辩护人以缺乏杀人故意为由进行辩护，实际上是没有认识到该条款的法律拟制属性。当然，构成拟制的故意杀人罪并非对行为人主观方面无任何要求，根据刑法原理，行为人应当至少对行为结果（伤残、死亡结果）具有预见的可能性，亦即具有刑事可罚性的基础。
三、本案认定之关键：部分共犯是否构成法律拟制罪名
回到本案，本案的难点在于行为人人数众多，且存在频繁退出、加人犯罪的情形。在评价每一名被告人的行为性质时，既要依照前述的刑法第二百三十八条第二款认定标准，又必须结合共同犯罪理论，厘清各被告人的地位、作用及参与程度。
首先，尽管本案被告人多，但实际上可划分为三类人群：第一类是自始至终参与的被告人，包括共同犯罪的组织、领导和指挥者何海南，始终积极参与犯罪的闫小飞、武鹏飞，这3人参与了全部的共同犯罪，属于刑法上的全部共犯。第二类是事初参与、事中退出的被告人，包括仅参与3月13日晚殴打、拘禁行为的张雷、刘俊鹏、张海，其属于事中退出的部分共犯。第三类是中途加入的被告人，包括事中参与殴打被害人的沈虎肖、周刚、周文辉、邱立军，其属于事中参与的承继共犯。通过分类不难看出，本案真正的难点在于后两类部分共同犯罪人的责任认定，即这两类被告人是否构成刑法第二百三十八条第二款拟制的罪名。
其次，本案非法拘禁行为的着手点必须明确。本案持续长达十余天，零零散散地穿插着殴打、拘禁行为。非法拘禁何时着手，直接决定着被告人是否具备转化其它犯罪的前提条件。拘禁行为的着手时间，应以被拘禁人实质失去人身自由的时间为准。[4]本案中，被害人自3月13日晚第一次被殴打开始就已经失去了人身自由，直至死亡其人身自由也没有得到恢复，因此本案首先是一个持续十余天的非法拘禁行为，行为着手点为3月13日被告人第一次殴打被害人。据此，部分辩护人提出的被告人构成数罪的观点显然不能成立，不能割裂地、孤立地去看待本案指控罪行。
在明确了“三类人、一个点”的基础上，本案如何定性也就清晰了。
（一）对于自始参与的被告人，应当认定其构成故意杀人罪
何海南作为本案的始作俑者，利用其在保安队的地位，始终主导着整个犯罪；闫小飞、武鹏飞参与了犯罪的全过程，对被害人积极实施暴力殴打行为。根据共犯理论，此3人作为全部共同犯罪人，应当对整个共同犯罪承担责任。显然，这3人具备刑法二百八十三条第二款规定的所有要件，即便其没有杀人的故意，亦构成法律拟制的故意杀人罪。
（二）对于事初参与、中途退出的被告人，应综合其参与的时间、参与的程度、对死亡结果的影响作出评价
张雷、刘俊鹏、张海3人参与了3月13日的殴打行为后即退出共同犯罪，那么这3人是否构成法律拟制的故意杀人罪？笔者认为不构成。从3被告人的行为来看，其参与了首次殴打被害人行为，具备构成转化犯的前提条件和手段要件，但其参与时间仅为3月13日一晚，距离被害人最终死亡相隔17天；同时其作为何海南的下属，参与殴打行为多为何海南怂恿、唆使，之后亦未进一步参与犯罪，故其在共同犯罪中的参与程度低，对被害人死亡结果的影响小，很难认定具有刑法上的因果关系。因此，3被告人不满足构成转化犯的因果关系要件，不能认定为拟制的故意杀人罪。对于3人的定性，应根据部分共同犯罪理论，仅对其参与的共同犯罪追究责任，[5]即应当以故意伤害罪定罪处罚。
（三）对于中途加入的被告人，应将其行为定性为故意伤害罪
沈虎肖、周文辉于被害人被拘禁于四班、七班宿舍期间加人共同犯罪，周刚、邱立军于被害人被拘禁于六班宿舍时加人共同犯罪，其都属于事初未参与、事中临时加入的共犯。证据材料显示，此时被害人已经完全失去了人身自由，处于人人可打的境遇，4被告人殴打被害人，带有明显的随大流倾向，显然构成共同故意伤害的事中参与。然而，虽然这4人与被害人同处一个空间，但其对拘禁无阻止的实际能力，亦未对拘禁本身起到实际的作用，故不构成拘禁的事中参与，这意味着4被告人缺乏成立转化犯的前提条件，只能依据部分参与部分责任原则，追究其故意伤害罪的责任。
除了以上三点之外，需要进一步明确的一个问题是，本案中是否存在另起犯意的情况。何海南、闫小飞、武鹏飞在被害人死亡前日分别有欲将被害人带离、继续看管等行为，是否属于对死亡结果的放任，具有杀人的故意？这应从被告人及一般人的主观认知和意志因素方面进行判断。首先，从认识因素看。虽然有人证明被害人在死亡前一日不能走路，吃不下饭，但不能从其当日死亡反推其当时生命垂危。被害人系被长期殴打造成脏器衰竭死亡，并非如刀扎刺等伤，常人能明显判断生命体征及不予救治会造成死亡，在此情况下，从普通人的角度看不必然造成死亡。另被告人在南院看守期间，曾有给被害人录像的行为，目的是看被害人是否真的站不起来，此举可反映被告人对于被害人的状态有所怀疑，尚未认识到薛淇文必然会死。其次，从意志因素看，本案证明在被害人死前曾被施以致命殴打的证据相对薄弱，加之各被告人与被害人并无恩怨，从意志因素看应属于伤害的故意。故上述人员的行为不能认定为对死亡的希望或放任，不属于杀人的故意，不存在数罪并罚的问题，应适用非法拘禁转化故意杀人的条款。
综上所述，本案被告人何海南、闫小飞、武鹏飞构成故意杀人罪，其他被告人均只构成故意伤害罪。本案涉及多人共同犯罪情况下的法律拟制罪名的认定，系近年来司法实践中的疑难问题，对办理类似案件具有较强的参考价值。
【注释】[1]刘宪权、李振林：“论刑法中法律拟制的法理基础”，载《苏州大学学报》2014年第4期。
[2]李振林：“对刑法中法律拟制正当性质疑之辨析”，载《法学杂志》2015年第6期。
[3]侯毅：“非法拘禁罪法律适用问题浅析”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[4]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012年版，第224页。
[5]陈兴良：“共同正犯：承继性与重合性—高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析”，载《刑事法评论》第21卷。
（作者单位：北京市高级人民法院，北京市朝阳区人民法院）
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