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【201914008】黑社会性质组织一般参加者的界定
文/陈峰，蒲金军
【裁判要旨】
按照行为人在犯罪组织中的行为、地位和作用，可以将黑社会性质组织成员划分为组织、领导者，积极参加者和一般参加者三种类型。针对司法实务中较难界定的一般参加者，具体可以从行为人是否举办过入会仪式或具有组织统一的符号化装束等显性标志、主观上是否知道或应当知道所加入的组织是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织、有无接受黑社会性质组织的领导和管理、参与黑社会性质组织违法犯罪活动的具体情况等四个维度进行综合考量。
□案号 一审：（2016）渝0101刑初697号 二审：（2017）渝02刑终115号
【案情】
公诉机关：重庆市万州区人民检察院。
被告人：任傲、郑子耑、陈芳勇、罗俊、曾平等。
重庆市万州区人民法院经审理查明：被告人任傲于2012年4月刑满释放后，同年下半年开始纠集郑子耑、罗俊、陈芳勇等人，并由郑子耑、罗俊分别纠集李东、向刚等人一起“混社会”，逐步形成了以任傲为组织、领导者，以郑子耑、罗俊、陈芳勇为骨干成员，以伍善勇、张艳林、李东、向刚等人为其他参加者的黑社会性质组织，有组织地在重庆市开州城区及附近区域进行违法犯罪活动。该组织18名成员中14人有犯罪前科，4人为社会闲散人员。任傲出资与郑子耑等人一起于2014年初到重庆市万州区购置10余把砍刀供组织成员使用并交给郑子耑，郑子耑提供租赁房供外地成员向刚、饶洪源、肖雨等人集中居住并统一管理，罗俊与郑帅、王德等人联系紧密。该组织形成了服从“大哥”安排、按“大哥”指示办事等不成文规矩。该组织通过有组织地实施开设赌场、敲诈勒索、到他人赌场强占干股、暴力插手他人民间纠纷等违法犯罪活动获取大量非法利益。任傲、郑子耑、陈芳勇等大量组织成员通过实施违法犯罪活动直接获取并占有非法利益，任傲还通过入股经营多家餐饮、娱乐门店获取经济收益，该组织具有一定经济实力。任傲、郑子耑、陈芳勇等组织成员还将所获收益部分用于组织成员消费娱乐、购买砍刀、提供赔偿费用、租赁住房供外地成员居住、为组织成员提供酬劳等，以支持该组织的活动。该组织为获取非法利益，树立非法权威，有组织地实施故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、敲诈勒索、故意毁坏财物、开设赌场等犯罪活动，以及开设赌场、到他人赌场强占干股、砸毁他人赌场并驱逐赌客、殴打捅刺他人、暴力插手他人民间纠纷等违法行为，为非作恶，欺压、残害群众，在重庆市开州城区及附近区域开设赌场行业形成重大影响，对当地群众形成心理强制，严重破坏了该区域的经济、社会生活秩序。该组织共实施了开设赌场、聚众斗殴、故意伤害、故意毁坏财物、寻衅滋事、敲诈勒索、妨害公务等犯罪活动以及11起违法活动。其中，曾平参加了一起故意伤害犯罪活动：
2014年9月11日晚，被害人朱曦在开州区时之沙酒吧玩耍时与任傲的妻子肖新洁（已判刑）、钱炤的妻子王国婧（已判刑）发生矛盾。肖新洁随即电话邀约罗俊前来帮忙。罗俊又邀约郑帅、曾平、王德来到现场，并让郑帅带上砍刀。同时，王国婧电话邀约陈芳勇，陈芳勇又邀约郑子耑、饶洪源等人来到时之沙酒吧。在王国靖的指认下，罗俊、王德、曾平持砍刀，饶洪源持匕首，陈芳勇持棒球棍，将朱曦致伤。郑子耑明知陈芳勇要拿工具去殴打朱曦，仍打开轿车后备箱让陈芳勇拿棒球棍，并在事后开车带陈芳勇、饶洪源逃离现场。经鉴定，朱曦的损伤程度为重伤二级。案发后，任傲、陈芳勇共同赔偿朱曦20余万元。朱曦在一审期间对陈芳勇表示谅解，在二审期间对任傲表示谅解。
【审判】
万州法院认为，任傲纠集郑子耑、陈芳勇、罗俊等人形成较稳定的、人员众多的黑社会性质组织，任傲系该组织成员公认的事实上的组织、领导者，郑子耑、陈芳勇、罗俊为积极参加者，曾平等人均不同程度地参与了组织内的违法犯罪活动，系该黑社会性质组织的一般参加者。据此认定，被告人曾平犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑1年，并处罚金3万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年6个月；决定执行有期徒刑4年，并处罚金3万元（其他被告人的判决情况略）。
一审宣判后，任傲、郑子耑罗俊等17人不服，提出上诉，曾平未提出上诉。
重庆市第二中级人民法院全案审查后认为，原判认定任傲、郑子耑、陈芳勇、罗俊等人的犯罪事实、定罪及曾平犯故意伤害罪的事实和定罪准确。原判认定曾平构成参加黑社会性质组织罪，经查，曾平虽受罗俊邀约参与实施了一起组织犯罪活动即故意伤害朱曦，但无充分证据证实曾平接受以任傲为组织、领导者的黑社会性质组织的领导和管理，故不能将曾平认定为该组织的成员，曾平不构成参加黑社会性质组织罪，应以具体实施的犯罪对曾平定罪处罚。据此改判原审被告人曾平犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年6个月。
【评析】
本案争议的焦点是：在黑社会性质组织犯罪案件中，如何准确判断被告人是否为黑社会性质组织的成员。组织成员是黑社会性质组织的重要组成元素，也是刑事责任的直接承担者，应予以准确界定。我国刑法第二百九十四条第一款按照行为人在犯罪组织中的行为、地位和作用，将黑社会性质组织成员划分为组织、领导者，积极参加者（含骨干成员）和一般参加者（又称其他参加者）三种类型，并科以不同的刑罚。审查行为人是否为黑社会性质组织成员，关键在于能否认定其是否具有组织、领导、参加行为，这是裁决行为人是否构成黑社会性质组织犯罪及如何判处刑罚的基础性问题。通常来讲，由于组织、领导者和积极参加者在黑社会性质组织中表现活跃，判断其是否为黑社会性质组织成员并无难度。司法实务中，操作难点在于如何准确判断一般参加者是否为黑社会组织成员。
近年来，“两高两部”等司法机关为明确黑社会性质组织成员的界限作了有益探索。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对组织、领导者，积极参加者和一般参加者进行界定，并对组织成员的主观明知问题予以明确。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》采用列举方式明确了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员。（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）融合上述两个《纪要》精神，首次以概念加反向列举的方式对参加行为明确界定，即行为人“知道或应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加人并接受其领导和管理的行为。没有加人黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不认定为参加黑社会性质组织”。纵观上述两个《纪要》和《指导意见》对黑社会性质组织成员的认定，始终秉承着主客观相一致的认定原则，即主观上知道或应当知道所参加的组织是由多人组成、有一定层级结构且以实施违法犯罪活动为主要内容的组织，并自愿将自己置于该组织的管控之下；客观上具有接受该组织领导和管理的事实和行为。
司法实践中，认定某些与黑社会性质组织或该组织的违法犯罪活动有一定关联的人员是否为黑社会性质组织成员，具体可以从以下几个维度进行判断：
维度一：行为人是否举办过人会仪式或具有组织统一的符号化装束等显性标志。仪式是展现参加者认知、意念的直接形式，举行人会仪式既能表明行为人对组织的认同与忠诚，又是向外界表明“我是组织的人”，能够直接地反映出行为人参加黑社会性质组织的自愿性，可以作为认定其为黑社会性质组织成员的重要依据。同时，为了迎合公众对黑社会性质组织成员脸谱化印象，达到不战而屈人之兵的效果，“标准的黑社会成员通常都有着文身、光头、寸头，或者佩戴墨镜、金项链，以及穿紧身衣、黑色外套等特征”。[1]如果行为人采用与其他组织成员统一的扮相与装束，表明其对该组织的认同并自愿接受组织的领导与管理，亦是认定行为人系该黑社会性质组织成员的显性标志之
维度二：行为人主观上是否知道或应当知道所加入的组织是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织。需要强调的是，参加黑社会性质组织主观上并不要求行为人认识到自己参加的组织就是法律意义上的黑社会性质组织，因为黑社会性质组织是一个严格的法律概念，需要经过大量的证据和严密的司法逻辑推理才能够确认，已超过普通民众根据日常生活经验判断的范畴。同时，刑法上所要求的违法性认识，“并不是要求行为人认识到法律的具体规定（当然也更不是刑事法律的具体条文的规定），而是在认识到事实的同时，也知道自己的行为为整个法秩序所不允许”。[2]但这不是说对行为人的主观认识没有任何要求，从黑社会性质组织特征来看，行为人只要认识到自己所参与的是具有一定规模、一定层级、主要从事违法犯罪活动的组织群体即可。
维度三：行为人有无接受黑社会性质组织的领导和管理。黑社会性质组织内部层级明确，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理，形成相对固定的从属关系。黑社会性质组织中组织、领导者处于领导、管理的地位，积极参加者和一般参加者处于被领导、被管理的地位。由于有的黑社会性质组织庞大，层级众多，积极参加者特别是骨干成员往往直接听从于组织、领导者，有些人则在分级管理体系内听从于其他组织成员。无论如何，按照组织特性，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，并与上下层级形成服从与被服从、管理与被管理的关系。如果与黑社会性质组织无任何从属关系，只是临时受邀参与组织实施的某起犯罪，不能认定为黑社会性质组织的成员。
维度四：行为人参与黑社会性质组织违法犯罪活动的具体情况。违法犯罪行为是黑社会性质组织将其暴力本性投射到社会的渠道，也是其攫取经济、政治利益的资本。虽然行为人参与实施黑社会性质组织犯罪活动并不是构成参加黑社会性质组织罪的必要条件，如临时被纠集、受雇或受蒙蔽为黑社会性质组织实施部分违法犯罪活动的人员就不能归人黑社会性质组织成员的范畴，但黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而参与有组织的违法犯罪活动是从客观上表明行为人与黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，在判断行为人是否为黑社会性质组织成员时，也应考虑行为人客观上参与黑社会性质组织违法犯罪活动的数量、地位和作用，以及该违法犯罪行为在黑社会性质组织发展壮大过程中的重要程度等因素，进行综合判断。
具体到本案，曾平只参与了该黑社会性质组织的一起犯罪活动，即受罗俊的邀约参与实施故意伤害朱曦。此时，任傲等为躲避公安机关抓捕已逃离，任傲的妻子等在酒吧与朱曦发生纠纷，罗俊、陈芳勇、郑子耑等人为逞强斗狠、报复他人及维护组织、领导者的利益而共同实施犯罪活动，且案发后任傲用组织犯罪所得赔偿被害人经济损失，为该次组织犯罪善后，系该组织实施的一次较为严重的犯罪，体现出该组织在开州区的嚣张气焰。那么，是否可以因曾平参与了该起黑社会性质组织的犯罪活动便认定其具有参加行为？从曾平、罗俊及其他同案犯的供述来看，曾平与罗俊在案发时才认识一月有余，系一般朋友关系，案发当晚曾平与罗俊一起吃饭，临时受罗俊邀约参与了该次组织犯罪活动。现无证据证实曾平主观上知道罗俊等人是一个犯罪组织并希望加入该犯罪组织，亦无证据证实曾平服从罗俊等人的领导和管理，曾平除了参与该次犯罪外未参与组织的其他违法犯罪活动，除了认识罗俊外不认识组织其他成员，亦未在组织中谋取利益。综上，曾平主观上不知道罗俊等人是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，且无加入该组织的意愿，客观上与该组织之间不存在相对固定的从属关系，即使临时受邀参与了该组织实施的犯罪活动，只是被临时利用的犯罪工具，不应认定为黑社会性质组织成员。
【注释】[1]莫晓宇：“仪式炫耀、功能检视与规范应对—论黑社会性质组织的符号化样态及其治理启示”，载《河南大学学报（社会科学版）》2017年第1期。
[2]陈世伟：“三大法系违法性认识比较研究”，载《河北法学》2006年第3期。
（作者单位：重庆市第二中级人民法院，重庆市第二中级人民法院）
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