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【201908019】利用大宗商品交易平台实施诈骗的认定及处罚
文/骆锦勇，李莹
【裁判要旨】
行为人利用后台不可操控的大宗商品交易平台，不遵循正常交易规则，通过多种欺诈手段，蓄意造成客户亏损而获取财物的行为，构成诈骗罪。
□案号 一审：（2017）浙06刑初21号 二审：（2017）浙刑终330号
【案情】
公诉机关：浙江省绍兴市人民检察院。
被告人：张展。
2014年8月，被告人张展招募潘拯、张志清、蔡华旺（均已判决）、张镖（另案处理）等人合伙成立睿懿公司，后睿懿公司成为新华贵金属218号会员单位，开展现货贵金属交易。2015年4月，睿懿公司挂靠新华大宗11号会员单位名下，成为二级代理商；同年6月1日，睿懿公司以浙江金豆商品经营有限公司名义，与新华大宗签订综合类会员协议，成为新华大宗72号会员单位，开展现货原油交易，约定由睿懿公司向新华大宗缴纳保证金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取客户交易手续费的62.5%及全部客户亏损，客户盈利需从睿懿公司缴纳的保证金中扣除。
2014年10月至2015年10月，被告人张展与潘拯等人以睿懿公司名义，先后借助新华贵金属和新华大宗的交易平台，合谋骗取投资者投资款。由潘拯等人负责招募他人担任业务经理、业务主任、分析师及业务员，约定业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成。后潘拯等人对所招募的人员进行培训、指导，要求业务员虚构“白富美”等第三方投资者身份，利用张志清等人购买的大量客户手机号码信息，以加微信、Q
Q好友等方式与客户联系，通过情感引诱取得客户信任后，向对方推荐现货贵金属或现货原油投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，引诱客户投资。待客户入金操作时，由各业务经理、业务主任、业务员相互配合，将公司分析师包装成金牌分析师，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，骗取客户信任，后由分析师直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，并配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，上述各层级人员再次相互配合，对客户进行安抚，并通过由业务员以第三方身份继续诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。被告人张展等人通过上述诈骗手段，骗取邱某某等302名被害人6377万余元。
2015年5月，被告人张展决定在四川成都开设分公司，遂安排张志清等人从他人处转得艺昊公司。其后，艺昊公司挂靠中鑫石油133号会员单位上海普暨贵金属有限公司，成为二级代理商。2016年3月起改为挂靠该中心67号会员单位上海畔庭投资有限公司，开展现货原油交易，并按约定比例赚取客户交易手续费及亏损。2015年12月至2016年4月，被告人张展等人以艺昊公司名义，借助中鑫石油交易平台，依照睿懿公司经营模式，以相同的诈骗手段骗取胡某某等87名被害人1902万余元。
2017年2月11日，被告人张展在甘肃兰州中川国际机场候机大厅内被抓获归案。
【审判】
浙江省绍兴市中级人民法院认为，被告人张展以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据刑法相关规定，以诈骗罪判处被告人张展无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，张展提出上诉。张展及其辩护人认为，张展的行为仅涉嫌非法经营，本案是否构成诈骗犯罪存疑。
浙江省高级人民法院二审审理后认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张展及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、行为人具有非法占有目的，并以欺骗手段获取财物的行为，应定性为诈骗
此类案件中，行为人隐瞒对赌关系、真实杠杆比例等事实，且未遵循正常交易规则，通过多种方式蓄意造成客户亏损以获取财物的行为，符合诈骗罪构成特征，故应以诈骗罪定性。
（一）行为人具有诈骗的动机及主观故意
行为人利用涉案的大宗商品交易平台，在经营过程中违反国家禁止性规定，在该平台缺乏原油等实际货物可供交割的情况下，实行会员单位与投资人对赌的原油、贵金属买空卖空，投资人的获利即为会员单位的亏损，投资人的亏损即为会员单位盈利的市场交易模式。在此种对赌模式下，作为会员单位的公司与其发展客户进行封闭交易，会员单位各成员的获利与客户利益此消彼长、全然相悖，足以反映出各行为人具有非法占有他人财物的犯罪动机。
在本案中，公司股东获利来自客户交易亏损及手续费等各项交易费用，业务经理和业务主任就各自负责的业务组客户亏损和手续费提成，分析师和业务员对各自负责联系客户的手续费提成。而在案各行为人的供述、团伙成员之间的聊天记录，也反映了团伙成员培训、传达、研判做亏客户具体方式的相关情况，体现了各行为人具有做亏客户的主观故意。
（二）行为人实施了采用多种欺骗方式骗取他人财物的行为
在对赌模式下，会员单位成员诱骗客户进入交易平台后，并没有放任客户自行交易，而是根据事前分工，假扮金牌分析师等身份，采用反向喊单等多种欺骗手段，对被骗入局的投资者进行恶意围猎。
在此类案件中，各行为人的行为分为两个阶段，即营销阶段和敛财阶段。营销阶段系由业务员虚构“白富美”等第三方投资者身份，利用购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与其保持联系，通过感情引诱等方式骗取客户信任，向对方推荐现货贵金属或现货原油投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，诱骗客户进行投资。通过上述手段诱骗客户入场投资的营销方式，虽不是诈骗行为性质的关键，但组成了诈骗手段的第一环。而敛财阶段则反映了各行为人获取财物的方式，是认定诈骗性质的关键一环，即待客户入金操作后，业务经理、业务主任、业务员相互分工、协作配合，分别假扮金牌分析师等身份，采用反向喊单等多种欺骗手段蓄意做亏客户。具体包括：
其一，以错误的行情建议蓄意造成客户亏损。包括发送滞后的行情建议、错误的涨跌区间、反向的单边大行情等。类案中，虽证据显示各行为人主观上有通过上述方式做亏客户的故意，但因行情不可控制，分析师对行情常有误判，因而有观点以此为由，认为通过上述方式做亏客户不具备现实可行性。笔者认为，上述观点失之于片面，而应着重从各行为人行为的连续性、整体性、实效性上进行考察评价。分析师对于行情的预判仍有一定的准确率，而在行情预判失误时其行为并未就此终了，而是即时鼓动客户平仓并反手买进，造成亏损。同时，分析师、业务员在大行情即将到来时共同鼓动客户重仓操作，部分人员甚至鼓动客户不设止损，蓄意扩大亏损风险。即使在交易过程中部分客户曾有过获利，但只要留在平台继续交易，一次买错便会造成巨大亏损。而从案发时交易数据分析，此类案件中客户实际亏损率均近十成，虽有少量客户获利，但人数、数额均极少。
其二，隐瞒真实交易杠杆。在大宗商品交易平台交易过程中，有交易手续费、点差、仓息（过夜费）等各种费用产生，费用还因交易杠杆被扩大。以交易手续费为例，如交易杠杆为1:33，业务员在向客户介绍平台时，仅称手续费为万分之八，而对于交易杠杆将手续费比例扩大33倍并未如实告知。即使部分客户在交易过程中发现手续费远不止万分之八，业务员也以多种方式劝说客户，有意淡化高额手续费带来的风险。
其三，蓄意引导客户频繁交易并造成高额的手续费损失。在T+0模式下，客户每日交易次数没有限制。在类案中，业务员往往利用这一模式，以冒充的“白富美”等第三方身份引导客户频繁交易赚取手续费，甚至部分客户交易亏损不大，但巨额的手续费却成为其主要的损失。
鉴于此，上述方式在各业务组被综合运用，客户损失与各行为人的行为之间存有直接的因果关系，各行为人的行为符合诈骗罪的本质特征，即以非法占有为目的，采用欺骗手段获取财物。
（三）非法经营罪不足以完全评价各行为人的行为
在司法实践中，对于此类案件的定性，不乏持按非法经营定罪处罚的观点。主要理由是：
1.相关案件所涉交易平台虽名为现货交易，但符合期货交易的本质特征。根据中国证券监督管理委员会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》及中国证券监督管理委员会办公厅《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的特征主要包括形式特征、目的特征。本案所涉平台符合交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易、以保证金作担保等形式特征，且投资者均以投资牟利为目的，而非以转移标的物所有权为目的进行交易，符合期货交易的本质目的，[1]因而其实质应属变相期货交易，符合我国刑法第二百二十五条第
（三）项规定的未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的情形，应以非法经营罪定罪处罚。
2.行为人主观上系利用监管漏洞，通过一定的经营手段进而牟取非法利益，并无直接占有客户钱财的诈骗故意。因平台数据不可操控，行为人不可控制输赢，客户损失与反向喊单等行为之间没有直接、必然的因果关系，故不应认定相关行为构成诈骗罪。
笔者认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准，而主观目的又需要通过客观行为来体现。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，且该牟利动机主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。
在大宗期货（变相期货）商品交易市场中，缺乏合法经营资质，在主观上期待通过经营行为获取利润，客观行为上遵循交易规则，通过买空、卖空、对冲合约等手段从市场价格波动中获取风险利润，此种行为构成非法经营罪。[2]而本案所涉会员单位不仅缺乏经营资质，且因利益诉求与客户相冲突，主观上具有非法占有客户资金的目的，客观上在没有真实持仓、成交的情况下实施了一系列欺诈行为，从而获取非法利益。如前所述，即使在无法操控交易数据的情形下，也能通过多种欺诈手段的联合运用，达到做亏客户的目的。因此，各行为人的行为已超出正常交易规则，其蓄意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有着本质区别。根据刑法规定，行为人在非法经营过程中诈骗他人钱财，其行为既符合非法经营罪的构成要件，又符合诈骗罪等构成要件的，应择一重罪，按诈骗罪定罪处罚。
在新类型犯罪出现之初，特别是与新技术相裹挟时，由于认知的有限性，往往使侦查方向出现错误，导致适用罪名被就低认定。后台可操控的大宗商品交易平台案定性之争也经历了从分歧到统一、从非法经营为主流到诈骗为主流的过程。就后台不可操控的交易平台而言，侦查机关在调查取证过程中应着重突破体现犯罪团伙成员蓄意做亏客户的主观动机、目的及客观行为手段的证据，其中具有重要意义的证据主要集中于团伙核心层的口供、团伙管理层的内部聊天记录等，确保在确实充分的证据基础上准确定性，尽可能减少出现犯罪分子犯下较重罪行却仅被认定较轻罪行的情况，做到不枉不纵。
（四）行为人的行为不符合委托理财型非法吸收公众存款罪的构成要件
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，同时具备下列四个条件的，构成非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款行为：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过各种途径向社会公开宣传；3.承诺还本付息；4.向不特定对象吸收资金。委托理财型变相吸收公众存款行为与传统的非法吸收公众存款行为一样，具有非法性、公开宣传性、承诺还本付息、对象不特定性四大特征。本案中被告人的行为虽在非法性、公开性、对象不特定性三特征上与委托理财型变相吸收公众存款行为有所重合，但不具有承诺还本付息特征，与承诺在一定期限内还本付息从而达到吸收公众存款目的的非法吸收公众存款行为有本质区别。
本案被告人借用了期货交易的模式，符合期货交易的一些特征，其中包括所涉交易不含有保本付息条款，而是否含有保本付息条款是判断委托理财是否属于非法吸收公众存款罪的标准之一。[3]证券法第一百四十四条规定，禁止证券公司以任何形式对客户投资收益或风险作出承诺。中国证券监督管理委员会2004年颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第
（二）项规定，证券公司进行客户资产管理业务的，不得向客户做出承诺最低收益或本金不受损失的约定。本案中，行为人在对外宣传、与客户交易时，行为人与客户双方均认可交易风险需由客户自行承担，且客户在交易中所产生的各项费用、交易亏损也确由客户自行承担，从而使行为人非法占有客户投资款的犯罪目的得以实现。鉴于此，本案中被告人的行为不能定性为非法吸收公众存款罪。
二、大宗商品交易平台犯罪集团中行为人犯罪地位、犯罪数额的认定及处罚
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对电信网络诈骗犯罪集团中各层级人员犯罪地位、犯罪数额的认定及处罚作了较为原则的规定。具体到大宗商品交易平台诈骗案中，一般有股东、业务经理、业务主任、分析师、业务员五个层级，对于是否能认定为犯罪集团，集团中首要分子的认定、主从犯的区分，犯罪数额的认定，宽严相济刑事政策的把握等问题，在实务中缺乏较为明确统一的法律适用标准。笔者认为，本案所涉犯罪组织符合犯罪集团的四个特征，即由三人以上所组成；具有较强的组织性，股东、管理层等核心成员相对固定，成员之间具有领导与被领导的分工关系；具有犯罪的目的性，以通过欺诈手段获取被害人财物为目的；具有一定的稳定性，不是为了实施一次犯罪而临时结伙，而是为长期、多次实施犯罪而存在的稳定组织。在构成犯罪集团的前提下，此类诈骗团伙成员可分为首要分子、主犯、从犯、其他参与人员，对犯罪数额的认定及处罚可作以下把握：
（一）首要分子的认定及处罚原则
根据我国刑法规定，犯罪集团首要分子的主要特征为：其在整个犯罪集团中处于支配性的地位，起组织、领导作用。刑法第九十七条对犯罪集团首要分子的作用作出了具体规定，包括组织、策划、指挥，其中组织主要表现为为首纠集他人组建犯罪集团；策划主要表现为为犯罪集团实施犯罪出谋划策，主持制定、实施犯罪集团的活动计划；指挥主要表现为在幕后操纵犯罪集团的犯罪活动，以及根据犯罪集团的犯罪计划在现场指使、调配集团成员直接实施具体的犯罪活动。[4]在审判实践中，上述行为往往在集团内被多人分工实施，但只要实施了其中一种行为，一般即可认定为犯罪集团的首要分子。同时，获利情况也是从侧面体现地位作用的重要参考因素。以本案为例，被告人张展是本案犯罪集团睿懿公司的实际出资人及控股股东，在犯罪集团的发起、分公司的成立、经营模式的确立、财务、人事等重大事项中均处于决策者的地位，其虽极少在公司出现，但通过指挥蔡华旺等公司管理层实现了在幕后对集团的支配控制；另案被告人蔡华旺、潘拯、张志清等人虽未实际出资，但均为公司股东，就犯罪集团赃款按持股比例分红，且任总经理、法人代表等高级管理人员，地位均仅次于张展，共同负责犯罪集团的组建、日常管理，包括与上级交易平台签订代理协议、组建公司、招募人员、传授犯罪方法、管理财务、指挥调配各业务组实施具体的犯罪行为等。上述人员实施了组织、策划、指挥行为，也是犯罪集团犯罪行为的主要获利者，均可认定为首要分子。刑法第二十六条规定，犯罪集团的首要分子对集团所犯的全部罪行负责，这是首要分子犯罪金额认定所需要遵循的基本原则。刑法之所以如此规定，就是因为集团所犯的全部罪行，是由首要分子组织、策划、指挥实施的。就本案而言，张展等首要分子的犯罪数额应当以集团全部犯罪数额认定。根据《意见》第4条第
（1）项的规定，对犯罪集团中组织、指挥、策划者应依法从严惩处。
（二）其他主犯、从犯的认定及处罚原则
本案中，由业务经理、业务主任管理一线业务部门，通过业务部门负责寻找被害人并引诱被害人进入平台投资，此后又配合分析师做亏客户或以刷单的方式造成手续费的亏损。鉴于此，一线业务部门人员、分析师的行为与被害人损失之间具有直接的因果关系，相关人员的行为一般应受刑法处罚。对上述人员犯罪地位的认定及处罚可根据如下情形处理：其一，关于业务经理、业务主任。这些人员具有管理职责，负责指导、管理一个或多个业务组，往往参与时间长、精通犯罪方法、主观恶性深、犯罪数额大、提成基数大、比例高，属于骨干分子，一般宜认定为犯罪集团中除首要分子之外的其他主犯，并根据《意见》第4条第
（1）项的规定依法从严惩处。其二，关于分析师。分析师负责做亏客户，具有明确的非法占有他人财物的故意，属于诈骗行为的实行犯，但鉴于其受雇佣实施犯罪、获取低比例提成，故一般宜认定为从犯，并依法从宽处理。其三，关于业务员。业务员虽为诈骗行为的实行犯，但亦属受雇佣实施犯罪、获取低比例提成，处于共同犯罪链条的最底端。特别是大量的业务员系通过网络求职进入公司，最初进入时并不明知公司从事违法犯罪活动，只是在误入犯罪道路后因利益诱惑而未能及时抽身，主观恶性小，对于此类人员，宜分类处理。对于参与时间长、诈骗数额大、获利多、主观恶性深的人员，一般宜认定为从犯，并依法从宽处理；对于参与时间短、仅获取少量报酬、犯罪故意尚未明确形成的人员，一般宜做非罪化处理，严格依法控制刑法的打击面。
刑法第二十六条第四款规定，对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。该条款强调的是个人责任原则，即行为人对自己的行为及其结果承担责任，而不对他人行为承担责任。这一原则是大陆法系国家通行犯罪论体系中责任主义的要求，并为我国立法所采纳，而且不仅适用于一般主犯，同样适用于首要分子和从犯。[5]鉴于此，业务经理、业务主任具有管理职责，负责指导、管理一个或多个业务组，并就其所指导、管理业务组的犯罪数额进行一定比例的提成，应以各自任职时间段内相应业务组造成的被害人损失金额计算各自犯罪数额；分析师指导客户交易，并按一定比例对各自直接指导的客户亏损提成，故应以分析师负责指导的被害人全部损失金额，来计算各分析师的犯罪数额；各业务员分别以三方身份诱骗客户投资，在客户入金之后，仍继续配合业务主任、分析师对客户实施欺骗手段，并按各自开发的客户损失中的手续费进行提成，故应以各自开发、联络被害人的全部损失计算犯罪金额。上述计算方法，同时体现了各行为人地位作用、获利情况、参与时间三方面的因素。
在审判实务中，因对《意见》第4条第（2）项作机械的、错误的理解，导致部分案件在处理过程中偏离了个人责任原则，不当拔高了行为人的犯罪数额认定。《意见》第4条第
（2）项规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的‘参与期间’，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”。有观点以上述规定为依据，认为电信网络诈骗犯罪集团中的一般主犯、从犯犯罪数额均应以其参与时间段内整个集团全部犯罪数额认定。笔者认为，此种理解一方面混淆了刑法对于一般主犯、从犯与首要分子的处罚规定，将二者拔高至与首要分子相同的地位予以处罚，于法不符；另一方面也突破了个人责任原则的要求，要求行为人对自己既未参与又未从中获利的行为负责，与法理事理不符，与公平正义相悖。
（三）犯罪集团中其他参与人员的责任
《意见》及解读中没有明确对电信网络犯罪集团中一般参与人员的责任，但在其他罪名相关司法解释中对此均有规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。在电信网络诈骗案件的办理中，也应严格贯彻落实宽严相济刑事政策，对电信网络诈骗集团中受雇佣实施部分犯罪实行行为、外围帮助、提供劳务等非实行行为，且未参与利润分成或者领取高额固定工资的，一般不追究刑事责任。如后勤、行政等人员，因受雇佣为犯罪集团提供劳务，仅领取固定工资，且对犯罪集团所实施的具体犯罪行为不知情或仅有大致了解，故对此类人员的行为不应作为犯罪处理。
【注释】 [1]李曙光：“‘变相期货’的实践认定标准”，载《中国检察官》2010年第3期。
[2]任素贤、于书生：“刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为如何定性”，载《刑事审判参考》总第82集。
[3]耿宇：“委托理财与非法吸收公众存款行为的界定”，载《法制与社会》2015年第4期。
[4]王俊平：“关于犯罪集团首要分子若干疑难问题探析”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[5]张明楷：“犯罪集团首要分子的刑事责任”，载《法学》2004年第3期。
（作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院，浙江省绍兴市中级人民法院）
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