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【201905029】建微信群组织赌博构成开设赌场罪
文/尹淑艳
【摘要】
行为人在赌博网站注册会员账号后，建立微信群提供虚拟场所组织人员参与赌博，接受参赌人员群内下注后再在赌博网站投注，从中赚取赔率差额，并获得赌博网站“退水”的行为，构成开设赌场罪。受微信群群主雇佣从事操盘、记账，可构成开设赌场罪的共犯。
□案号一审：（2017）赣0302刑初150号 二审：（2017）赣03刑终111号
【案情】
公诉机关：江西省萍乡市安源区人民检察院。
被告人：林宇、郭熙、郭松。
江西省萍乡市安源区人民法院经审理查明：2016年11月20日至30日，被告人林宇邀集被告人郭熙、郭松，以萍乡经济技术开发区登岸西路依力商务宾馆8207房为据点，利用“好运来”等微信群接受他人投注，后登录“迪士尼彩乐园”网站下注，进行地下“重庆时时彩”赌博，赌资累计高达2245817元，获得“退水”7435.7元。期间，林宇主要负责出资15000元、建微信群并拉人入群和记账，郭熙主要负责在网站下注和结账，郭松主要负责记账且于2016年11月29日离开。2016年12月1日，民警将宾馆内正在利用微信群开设“时时彩”赌场的林宇、郭熙抓获；同年12月7日在萍乡市满堂红茶楼内将郭松抓获。
【审判】
萍乡市安源区法院认为，被告人林宇、郭熙，郭松以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站利润分成，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林宇、郭熙、郭松为赌博网站担任代理，获得赌博网站的利润分成，其中被告人郭熙、郭松作用相对更小，系从犯，应减轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。据此，一审判决：被告人林宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年，并处罚金6万元；被告人郭熙犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金5万元；被告人郭松犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金5万元。
一审宣判后，被告人郭熙以量刑过重为由提出上诉；被告人郭松上诉提出本案是林宇组织微信群人员在网络上参赌，自己是为林宇打工记账的人，应定聚众赌博罪，且属作用较小的从犯，原审量刑过重。郭松的辩护人提出郭松受林宇邀请为赌场记账打工，领取工资，其没有开设赌场的主观意愿，不构成开设赌场罪。
萍乡市安源区检察院提出抗诉：原判认定事实错误，适用法律不当。主要理由：1.原判认定被告人林宇、郭熙、郭松系赌博网站代理错误。2.原判认定被告人林宇、郭熙、郭松获得赌博网站的利润分成错误。3.原判错误认定三被告人均系从犯，导致量刑错误。萍乡市人民检察院支持抗诉，并认为原判定性为开设赌场罪正确。
萍乡市中级法院经审理认为，林宇、郭熙，郭松以营利为目的，在赌博网站建立注册账号，设立赌博方式，通过建立微信群提供场所拉拢人员参与赌博，接受参赌人员下注后在赌博网站投注，赚取赔率差额，并获得赌博网站“退水”，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。共同犯罪中，林宇邀集、策划他人参赌投注，系主犯；郭熙、郭松受邀帮助林宇进行网络赌博，系从犯，依法均应减轻处罚。三人归案后如实供述自己的罪行，系坦白。三人的行为不是为赌博网站代理，而是共同开设赌场，且林宇为主犯，应处3年以上有期徒刑。关于郭松及其辩护人提出的应定性为聚众赌博的意见，因与法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。鉴于原审判决认定三人的行为系为赌博网站代理及未认定林宇为主犯错误，抗诉机关部分抗诉理由成立。根据三被告人的犯罪事实、情节和社区矫正机关的意见，遂改判如下：林宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金10万元；郭熙犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金5万元；郭松犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金5万元。
【评析】
本案属于一起典型的利用移动通讯技术将传统的赌博犯罪发展至移动网络虚拟空间的案例。争议焦点在于：被告人在赌博网站注册会员账号后，利用移动通讯终端建立微信群提供虚拟场所聚集人员参与赌博，接受参赌人员群内下注后再在赌博网站投注，从中赚取赔率差额，并获得赌博网站“退水”的行为，是否属于为赌博网站担任代理或者参与赌博网站利润分成？上述行为是否构成开设赌场罪？受雇操盘手、记账员是否构成共同犯罪？
第一种观点认为，被告人林宇、郭熙、郭松以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站利润分成，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林宇、郭熙、郭松为赌博网站担任代理，获得赌博网站的利润分成，属从犯，依法减轻处罚，均在开设赌场罪的第一档刑期间量刑。本案一审法院即采此种观点。
第二种观点认为，被告人从赌博网站注册会员账号后，组建微信群聚众赌博，没有固定的赌博场所，既非赌博网站的建立者，也非为赌博网站担任代理，即便被告人获得赌博网站的“退水”，其本质也有别于参与赌博网站利润分成。2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），规定将网络赌博认定为开设赌场罪的条件及四种具体情形是有限列举，被告人行为不在列举之内，不得作扩张解释，应当定性为赌博罪。
第三种观点认为，本案微信群属于虚拟空间意义上的赌博场所，三被告人的行为虽然不是为赌博网站担任代理，也非参与赌博网站利润分成，但究其本质属于《网络赌博意见》规定的利用移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。受微信群群主雇佣从事操盘、记账，可构成开设赌场罪的共犯。
刑法修正案（六）将开设赌场的行为从赌博罪中分离出来单独成罪，开设赌场行为与赌博罪中的聚众赌博行为在内涵和外延上界限并非泾渭分明。笔者同意第三种观点。
一、被告人的行为既非为赌博网站担任代理，也非参与赌博网站利润分成
对于网络开设赌场行为有明确规定，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”本案三被告人并非赌博网站建立者，颇具争议的是被告人是否属于为赌博网站担任代理或参与赌博网站利润分成。
关于为赌博网站担任代理的认定，《网络赌博意见》明确规定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。根据本案现有证据，被告人郭熙在林宇的指使下，用自己的银行卡和姓名在“迪士尼彩乐网”赌博网站上注册会员账号，通过自己掌握的网址、账号、密码进行投注，并没有设置下级账号，不宜认定其为赌博网站担任代理。
参与赌博网站利润分成的通常是指赌博网站的建立者、投资人或者股东。本案三被告人均非赌博网站的建立者、投资者或者股东，三人通过会员账号累计投注200余万元，获得网站7000余元的“退水”，因该赌博网站要求会员先充值再下注后通过网站“退水”3‰，被告人的此项非法收益在下注时即可产生，不管网站盈利与否，每个下注的账号均能获得。“退水”并不属于赌博网站的利润分成，实则属于从赌资中获取的抽头渔利，获得“退水”与参与赌博网站利润分成两者存在质的差别。
因本案不能认定为赌博网站担任代理和参与赌博网站利润分成，从赌博网站上注册会员账号投注的行为，与网站建立者或上家代理也没有共同犯意联络，认定三被告人与网站建立者或上家代理构成共同犯罪并均认定为从犯，缺乏事实、法律依据。
二、被告人建立微信群提供虚拟场所组织赌博的行为构成开设赌场罪
2010年的《网络赌博意见》仅列举了利用赌博网站开设赌场的四种形式，但微信属于2011年才出现的新生事物，微信群这一特殊平台虽有别于实体场所，也不同于相关司法解释中规定的赌博网站，但行为人建立微信群组织赌博的行为，对刑法所保护的法益侵害明显，并且完全符合开设赌场罪的组织性、开放性、持续性、营经性等行为特征。究其本质，属于《网络赌博意见》规定的“利用移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，构成开设赌场罪。
（一）功能性
开设赌场罪中的赌场是行为人设立专门用于赌场活动、可为行为人控制、支配的场所，载体既可以是实体物理空间，也可以是虚拟网络空间。2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将赌博网站解释为赌博场所，使得网络虚拟空间成为刑法意义上场所的一部分。尽管2010年的《网络赌博意见》采用列举的形式仅规定赌博网站的网络赌博形式，但从开设赌场的规范内涵出发，对赌场作赌博网站之外的扩张解释，将利用移动通讯终端传输赌博视频和数据的微信赌博群认定为赌场，并未超出《网络赌博意见》第1条本身的含义和普通人的预测可能性。
本案涉及的三个微信群，不同于一般的微信交流群或是微商买卖群，被告人以营利为目的，组建微信群专门用于赌博，微信群内以“重庆时时彩”为赌博形式，转发公布的开奖及封盘数据，专供群内人员投注。这些群实质上都是为了赌博而设立的专门场所，服务于赌博这一专属功能，以赌博为其存在的价值。
（二）组织性
在开设赌场罪中，行为人对于赌博场所、赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制性、支配性，这是开设赌场与临时性聚众赌博的本质区别。本案中，三被告人以租住的宾馆为据点，由林宇主要负责垫付启动资金、建立微信群并拉人入群和记账，郭熙负责在网站下注和结账，郭松负责记账，组建的微信群赌博场所固定、赌场内部有较为严密的组织和明确的分工；通过设置群内下注上下限额、将群内不下注人员移除、每天开场前群内发红包等赌博规则和奖惩机制，对涉案三个微信群进行管理和控制。
（三）开放性
有意见认为，微信群是以邀请朋友在同一界面进行交流的集合，其辐射范围仅限于各自朋友，他人需要通过群成员的主动邀请才能进入，并未对社会不特定公众开放，不符合开设赌场开放性和参赌人员不特定性的特征。
而本案中，群内参赌人员不仅包括三被告人在微信群内的好友，还有这些好友所邀请的其他对象，涉案的微信群实际并不封闭，其人员具有不特定性，已经具有半公开性质。在网络关系愈发复杂的今天，微信朋友圈中朋友的界定已经脱离了传统含义，倘若因为微信赌博群中的人员是所谓的朋友圈，即否定其社会参与人员的不特定性，无疑是个轻纵犯罪的隐患。
（四）持续性
聚众赌博一般是间歇式、偶发式的赌博活动，具有临时性、短暂性的特点，在一次赌博结束后，下一次赌博时又须再次组织。而开设赌场，只要在其营业时间内，赌客来到赌场均能参与赌博活动。本案中，微信群赌博运营时间是持续稳定的，三被告人从建群至案发连续十多天，每日10时至次日2时持续不间断运营，在营业时间内群内成员无需召集随时可以下注，合计下注17564注，具有持续性和稳定性的特点。
（五）经营性
虽然聚众赌博与开设赌场均以营利为目的，但开设赌场罪的经营性特征更为明显，有其固定的营利方式、营业时间，前者仅以抽头渔利为其单一非法获利来源，而后者经营模式更为复杂、营利渠道多样化。本案中，行为人开设的赌场营利来源主要有三个渠道：一是接受赌博网站按投注总额一定比例的返点；二是赚取赌博网站给赢家赔率与自己给赢家赔率的差额；三是接受赌客投注后，觉得没有赢率，将赌资占为己有而不在赌博网站投注，俗称“吃单”。
被告人建立专门用于赌博的微信群，招揽不特定参赌人员参与赌博，通过严密的组织、明确的分工及设立群内赌博规则，以实现对微信群（赌场）的支配和控制，成功使赌场持续经营数十日，与开设赌场罪的要件相符，辩护人提出构成赌博罪的意见不能采纳。
三、受微信群群主雇佣从事操盘、记账，可构成开设赌场罪的共犯
在微信群赌博案件中，除在自己主导下开设赌场的行为人之外，还有一些人员受雇佣从事与赌场的开设和经营密切相关的行为。如有的负责建群；有的负责招揽赌客，拉人进群；有的负责管理财务，对每局输赢进行登记做账；有的提供资金结算、技术维护服务；有的专门操盘，负责传输开奖及封盘数据。上述行为，对赌博犯罪的发生和发展而言，有直接的促进作用。是否构成开设赌博罪的共犯？可主要参考以下标准判断：（一）行为人是否参与赌场利润分红；（二）报酬是否明显高于其他服务行业同类职位。如若行为人并没有参与赌场收入分红，来自赌场的劳动报酬也没有明显高于其他服务行业类似职位报酬，不宜认定为开设赌场罪的共犯。反之，则应做开设赌场罪的共犯考虑。
具体到本案，郭熙、郭松形式上都是受林宇雇佣按天领取工资，但三被告人在初期就开设赌场进行过合谋，对赌场的筹备、运转达成一致意见。郭熙负责下注和结账、郭松负责记账，两人除每日领取工资500元外，若盈利再得15%的利润分成，二被告人获得的报酬明显高于本地区服务行业同类职位，且约定了利润分成。从共同犯罪理论上分析，郭熙、郭松明知林宇开设赌场，也明知自己在为林宇开设赌场提供帮助行为，都希望通过赌博实现营利之目的，三被告人有开设赌场的共同故意和共同行为，构成开设赌场罪的共犯。但鉴于郭熙、郭松所起作用较小，认定为从犯。
综上，本案被告人组建微信群提供虚拟场所组织赌博的行为，虽不属于《网络赌博意见》明确列举的四种形式，但其行为符合开设赌场罪组织性、开放性、持续性、经营性等特征，本质上属于利用移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场罪。二审综合犯罪事实、情节和社区矫正机关的意见，考虑网络赌博案件的量刑均衡，予以改判。当然，借助微信群短时间、间歇式、小规模、小范围、组织性及开放性不强的聚众赌博行为，仍可能构成赌博罪。
（作者单位：江西省萍乡市中级人民法院）
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