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【201902046】法定刑以下判处刑罚的适用
文/张峻浩，徐留成，陈晓莉
【摘要】
发生在家庭成员之间的故意伤害致人死亡案件，与其他典型的严重影响社会治安和人民群众安全感的恶性案件，在主观恶性、犯罪情节及后果等方面均有很大差别。被告人一贯表现良好，在当地具有较好的口碑，虽未有法定减轻处罚情节，但根据被害人常年对父母双亲实施家庭暴力，具有重大过错等特殊情况，结合被告人真诚悔罪、犯罪手段较轻、社会危害性不大等情节，对其应在法定刑以下判处刑罚并适用缓刑。
□案号一审：（2017）青刑初字2号 复核：（2017）最高法刑核46074664号
【案情】
公诉机关：青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院。被告人：吴顺邦。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经审理查明：被告人吴顺邦与被害人吴某云（殁年29岁）系父子关系，并共同居住生活。被害人吴某云长期酒后无端辱骂殴打其父吴顺邦和母亲杨发兰，经村委、村干部多次调解、教育均无果。2016年1月30日10时许，被害人吴某云在家中再次因琐事辱骂、殴打其父吴顺邦。双方厮打过程中，被害人吴某云跑到门口恶语辱骂其父吴顺邦，被告人吴顺邦持匕首追赶吴某云至大门口，捅刺吴某云左侧大腿一刀。被害人吴某云被闻讯赶来的吴顺邦长子吴某光等人驾车送往青海省乌兰县人民医院救治。当日11时52分，吴某云经抢救无效死亡。经鉴定，死者吴某云系被单刃锐器刺伤左大腿致左股动脉断裂大量失血死亡。案发后，被害人吴某云亲属认为吴某云有重大过错，双方所在村200余名村民及村三委集体请求对被告人吴顺邦宽大处理。
最高人民法院复核确认了上述事实。
【审判】
青海省乌兰县人民法院审理乌兰县人民检察院以乌检公诉刑诉〔2016〕9号起诉书指控被告人吴顺邦犯故意伤害罪一案，于2016年7月28日作出（2016）青2821刑初9号刑事判决，以被告人吴顺邦犯故意伤害罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑6年。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉。
经逐级层报复核，青海省高级人民法院于2016年10月25日作出（2016）青刑核22906103号刑事裁定，指定海西中院按照第一审程序重新审判。
海西中院于2017年3月21日作出（2017）青28刑初2号刑事判决，以被告人吴顺邦犯故意伤害罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑3年，缓刑5年。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉。海西中院逐级报请至最高人民法院复核。
最高人民法院作出（2017）最高法刑核46074664号裁定，核准海西中院（2017）青28刑初2号判决。
【评析】
本案焦点有二：一是如何理解与适用刑法第六十三条第二款规定的法定刑以下判处刑罚？二是如何把握不具备法定减轻处罚条件的法定刑以下判处刑罚的量刑档次？
被告人吴顺邦故意伤害他人身体，并造成被害人死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在被害人吴某云被送往医院抢救后，公安机关即接到他人报警并赶到案发现场对被告人吴顺邦进行传唤调查。吴顺邦虽未及时投案，但积极配合公安机关侦查，如实供述犯罪行为，认罪、悔罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。案发时被告人吴顺邦未满75周岁，不属于刑法第十七条之一规定的老年人犯罪。被害人吴某云常年酗酒，酒后对至亲之人实施家庭暴力；吴某云案发前日酗酒回家，案发当日上午再次因家庭琐事辱骂其父母，并殴打其父吴顺邦，在案件起因上具有明显过错；被害人吴某云的行为与尊老爱幼的中华民族传统美德背道而驰。被告人吴顺邦系在遭受被害人吴某云殴打后，一时激愤从厨房拿刀追赶吴某云，后捅刺吴某云腿部一刀。从凶器来源及捅刺部位、次数分析，被告人吴顺邦对自己的行为有所节制，犯罪情节、手段一般，主观恶性不深，属临时起意的激情犯罪，可酌情从轻处罚。
被告人吴顺邦不存在法定减轻处罚的法定条件。但是，本案性质极其特殊，属于没有法定减轻情节但需要在法定刑以下量刑的案件，在具体量刑上存在分歧。
第一种观点认为，被告人吴顺邦犯故意伤害罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑6年，即在法定刑以下降一档进行处罚。
第二种观点认为，为了平衡法律效果与社会效果，处以3年有期徒刑，不适用缓刑，比较合适。被告人吴顺邦的行为虽说是伤害致死，但有些村民认为是父亲把儿子杀了，判处缓刑社会效果并不一定好。应当在法定刑以下降一档，以最低刑进行处罚，判处有期徒刑3年。考虑到被告人吴顺邦实际上羁押将满两年，判处有期徒刑不适用缓刑，能起到较好的社会效果。
第三种意见认为，本案属于没有法定减轻情节，但需要在法定刑以下量刑并可适用缓刑的案件。主要理由有二：一是被害人吴某云有严重过错，吴某云的行为与中华民族的传统美德和目前弘扬的社会主义核心价值观相悖。二是本案属于激情犯罪，一时冲动，犯罪情节和手段一般。虽然有追击这个情节，但是相关证人证实被告人吴顺邦与被害人吴某云在门口反复争吵拉扯，吴某云有反复挑衅的情节。被告人吴顺邦追出后虽有伤害行为，但从刺伤部位和刺击次数上看，吴顺邦捅刺吴某云左侧大腿仅一刀，有明显克制，犯罪情节一般。考虑到被害人吴某云长期以来对父母不孝，而且在抢救过程当中，吴顺邦虽然没有到医院，但到家里拿钱，积极参与救治，事后又得到了亲属和村民的谅解。从案件审判的法律效果、社会效果考虑，在当前以德治国、依法治国的大环境下，应当对被告人吴顺邦判处有期徒刑3年，缓刑5年。
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、本案酌定从宽情节可以视为刑法六十三条第二款的特殊情况
刑法第六十三条规定了法定刑以下判处刑罚的两种情形，一是法定减轻处罚情节，二是法定的酌定减轻处罚。被告人吴顺邦与其子吴某云殴打被拉开后，从封闭室追出门外捅刺吴某云，并非在吴某云殴打双亲时进行的，因此不能认定为防卫过当。本案中，被告人吴顺邦不存在法定减轻处罚情节。
刑法第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对于特殊情况的理解，一直以来存在争议，不存在一个统一的标准进行衡量。通过经最高人民法院核准这一程序，既保障了法官对于案件的自由裁量权，也保证了因特殊情况可酌定减轻处罚制度不被滥用。
关于特殊情况，对其范围的解释曾经相当狭窄。比如，2004年广东省高级人民法院向最高人民法院报送法定刑以下判处刑罚的冯洲受贿案，最高人民法院曾征求了全国人大法工委的意见。全国人大法工委认为：1997年刑法第六十三条第二款关于因特殊情况在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。[1]因此，该案未被核准。
笔者认为，对特殊情况的理解，应当结合最高人民法院近年来对于法定刑以下判处刑罚案件的复核情况来考量。新世纪以来，随着社会的不断进步与发展，特别是在宽严相济刑事政策背景下，司法理念由重刑主义逐步发展为恢复性司法，逐步放宽了对特殊情况的认定标准，复核通过率大大提高。在严格控制一般案件平衡的基础上，对有些特殊的个案，特殊情况的认定范围有所扩张，需充分考量犯罪的动机、手段、犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时空环境与诱因、犯罪人的人身危险性、犯罪后的态度以及不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势变化等。在以审判为中心的改革背景下，仍将法定刑以下判处刑罚的条件解释为国家利益的特殊需要，有些滞后，也限制了法官的自由裁量权。通过考察近年来复核情况，对特殊情况的认定主要集中在以下几种类型：（1）被害人存在过错；（2）介入被害人特殊体质因素致人死亡；（3）犯罪发生在亲属朋友之间，得到被害人的谅解；（4）主观方面恶性小，主要表现为不具有牟利目的或出于生产、生活所需；（5）未造成实质损害。当然，司法实践中还有其他情形。总体而言，其特点就是犯罪情节较为轻微，犯罪行为没有造成严重的社会后果，犯罪行为人人身危险性小，主观恶性不大，归案后能够主动交代犯罪事实，积极退赃减少犯罪所带来的损失。
本案中，被告人吴顺邦持刀捅刺其子吴某云的大腿部并致其死亡，其行为确已构成故意伤害罪。吴某云长期酗酒后辱骂、殴打、虐待其父母，为村民所共知。经村民及村委会多次调解，吴某云仍不知悔改，及至案发时仍在辱骂、殴打其父母。被害人吴某云的忤逆行为与尊老敬老的中华传统伦理相悖，不利于树立孝敬父母的道德风尚，对当代社会风气有着恶劣影响。证人曹某梅、吴某婧证实，案发当天吴某云首先动手殴打吴顺邦。此证言与被告人吴顺邦的供述相互印证，证实被害人吴某云对于案件的引发存在重大过错。
本案发生在家庭成员之间，系亲情犯罪，作为父亲的被告人吴顺邦对其子被害人吴某云的死亡是持排斥态度的。从吴顺邦捅刺部位及次数分析，吴顺邦对于自己的行为有所节制，其犯罪手段、情节一般，主观恶性不深，属临时起意的激情犯罪。证人曹某梅、吴某光证实，案发后吴顺邦出资救治被害人。本案社会危害性有别于其他同类案件。当地群众联名要求对吴顺邦从轻处罚，亲属对吴顺邦的行为表示谅解。根据吴顺邦的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等特殊情况，虽不存在法定减轻处罚的情节，但以法定情节最低刑10年有期徒刑处罚，量刑明显过重。对被告人吴顺邦在法定刑以下量刑并适用缓刑不致再危害社会，能充分体现宽严相济的刑事政策，符合一般民众的法感情，对当地因犯罪行为而被破坏的社会秩序起到了良好且高速有效的恢复作用。
二、无法定减轻处罚情节，可以依据案件的特殊情况在法定刑以下多于一档判处刑罚
长久以来，各地法院对于法定刑以下量刑处罚的减轻程度，差距较大，抛开不同的犯罪类型与情节问题，有的降一档处罚，有的降两档处罚，还有的适用免除刑事处罚。这一问题在刑法修正案（八）颁布后得到有效解决。刑法修正案（八）将刑法第六十三条第一款内容修改为：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
首先，应当明确的是，所谓减轻处罚，是在法定刑幅度下限的下边对刑罚程度的一定幅度的缩小，但仍需判处一定刑事处罚，与免除刑事处罚有着本质上的区别。减轻处罚与免除处罚有着独立的概念与法律规定，分别由我国刑法第六十三条与第三十七条规定，是我国刑法中相互衔接但独立使用的处罚规则。严格区分减轻处罚与免除处罚，是对刑法严密性和逻辑性的充分尊重。在魏某某、冀某某非法买卖爆炸物案[（2016）晋08刑终159号]中，原审法院直接适用刑法第六十三条第二款规定判处被告人免予刑事处罚，但是复核阶段却被高级人民法院驳回不予适用，其理由为：“免予刑事处罚不属于在法定刑以下判处刑罚，不应适用在法定刑以下判处刑罚的核准程序。”
其次，刑法修正案（八）规定的“应当在法定幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”设置在刑法第六十三条第一款中，那么特殊情况下的酌定减轻处罚中，是否受该条款的限制？刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”有意见认为，此处应运用体系解释的方法来处理，对于要求更为严格的具备法定条件的犯罪人尚且只能在法定刑最低刑以下一档判处刑罚，而对于不具备法定减刑条件的犯罪人如降二档判处刑罚，有违刑法体系的稳定，并且造成不公，有违立法本意。也有意见认为，鉴于报最高人民法院核准是个特殊程序，有着极其严格的程序要求，刑法第六十三条第二款实质上是对第一款的补充，为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，以及为了实现极特殊个案的公正，确有必要的，也可以下二档处罚。正如许霆案，虽没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二档处罚，取得了很好的社会效果。笔者认同第二种观点。刑法修正案（八）出台以前，最高人民法院曾经核准了不少法定刑以下降二档判处刑罚的案件，取得了极好的社会效果。同时从近年来最高人民法院核准的案件情况来看，控制较为严格，并未出现滥用酌定减轻处罚的情况。特别是我国进行司法体制改革以来，建立以审判为中心的司法制度，对法官自由裁量权的充分尊重正是司法改革的方向之一。因此，对于具有特殊情节的案件，经最高人民法院核准后，可以下二档或下三档、四档处罚，即不受档次的限制。
法院评判认为，被告人吴顺邦持刀捅刺其子吴某云的大腿部并致其死亡，其行为确已构成故意伤害罪。鉴于被害人吴某云长期酒后辱骂、殴打父母，虽经村民及村委会多次调解，但吴某云不思悔改，案发时再次殴打父母，其行为与尊老的中华传统美德相悖，不利于树立敬老的道德风尚。案发当天，被害人吴某云首先动手殴打被告人吴顺邦，吴某云对于案件的引发存在重大过错。从吴顺邦捅刺被害人吴某云左侧大腿一刀的部位及次数分析，吴顺邦对于自己的行为有所节制，其犯罪手段、情节一般，主观恶性不深，属临时起意的激情犯罪。知情证人证实，案发后吴顺邦出资救治被害人吴某云。本案发生在家庭成员之间，本案社会危害性有别于其他同类案件。当地群众联名要求对吴顺邦从轻处罚，被害人吴某云亲属对吴顺邦的行为表示谅解。根据吴顺邦的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等特殊情况，对其在法定刑以下量刑并适用缓刑不致再危害社会，海西中院对吴顺邦的定罪、量刑充分体现了宽严相济的刑事政策。
值得注意的是，本案的初审法院乌兰县人民法院判处被告人有期徒刑6年，已经是在法定刑以下量刑，复核中青海省高级法院认为判罚过于重，因此指定海西中院按照第一审程序重新审判。有意见认为，本案已在法定刑以下降一档处罚，没有必要再降两档。笔者认为，从法律方面来讲，被害人吴某云虐待父母的行为已到了令人发指的地步，在当地造成了极大的不良影响，这也是该村200余名村民及村三委集体请求对被告人吴顺邦进行宽大处理的原因。同时考虑其家庭，被害人吴某云亲属认为吴某云有重大过错，并已达成谅解，请求减轻对吴顺邦的处罚，被告人吴顺邦妻子疾病缠身无人照顾，吴顺邦本身年龄较大，因此对吴顺邦可以考虑不适用监禁刑。从社会层面上来讲，我国现阶段农村地区真空化越来越严重，人口老龄化加剧，所带来的一系列社会问题愈加严重，养老问题已成为我国的一个重要难题。尊老爱幼、孝敬父母是我国悠久而又优秀的传统美德，在人们心中特别是广大农村地区根深蒂固。当地司法局通过调查后也建议对吴顺邦采取非监禁刑的处罚手段。本案的特殊之处不仅在于个案公正的实现，也应当考虑对国民的示范效应与社会效果。因此，本案判处6年有期徒刑过重，有违罪责刑相适应原则，而适用缓刑最为合适。本案在法定刑以下判处刑罚，并未囿于在法定刑下一档减轻处罚，充分体现了宽严相济的刑事政策。
（作者单位：北方工业大学，青海省高级人民法院，青海省高级人民法院）
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