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【201902038】检举他人容留自己吸毒不构成立功
文/曲翔
【摘要】
我国刑法规定的立功制度具有公正和功利两个基本的价值取向，二者不可偏废。犯罪嫌疑人检举他人容留自己吸毒，若认定其构成立功并对其从轻处罚，能够鼓励犯罪嫌疑人检举揭发，有助于司法机关发现和打击犯罪，符合立功制度的功利价值。但其获取该线索系因自身的吸毒违法行为，来源不正当、不合法，且若认定其构成立功予以从轻处罚，相当于认可其从吸毒违法行为中获利，与“任何人不得从自身的违法行为中获利”的原则相悖，亦违反犯罪嫌疑人获取犯罪线索的机会公平原则，故不符合立功制度的公正价值，不应当认定为立功，不能予以从轻处罚。
□案号一审：（2017）沪0151刑初164号 二审：（2017）沪02刑终859号
【案情】
公诉机关：上海市崇明区人民检察院。
被告人：沈鑫亮。
2016年8月中旬某日晚、10月4日晚、10月底某日早晨，被告人沈鑫亮先后三次在其务工所暂住的、位于上海市浦东新区金穗路的上海建工工地宿舍内容留沈敬迪吸食甲基苯丙胺（冰毒）。被告人沈鑫亮在因吸毒被强制隔离戒毒期间，主动供述了上述犯罪事实，并同时交代了沈敬迪先后三次容留其吸毒的事实。
公诉机关认为，被告人沈鑫亮容留他人吸食毒品，其行为已触犯刑法第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。被告人沈鑫亮揭发他人犯罪行为，且经查证属实，应当认定为有立功表现，依照刑法第六十八条的规定，可以从轻处罚。被告人沈鑫亮自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。
被告人沈鑫亮对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
【审判】
上海市崇明区人民法院认为，被告人沈鑫亮容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。关于公诉机关指控被告人沈鑫亮构成立功的相关意见，法院认为，被告人沈鑫亮虽在到案后检举了他人容留其吸食毒品的犯罪事实，但其所检举的线索系来源于自身的违法行为，且该违法行为亦是他人成立犯罪的必要条件，故依法不能认定其构成立功。被告人沈鑫亮系自首，依法可予从轻处罚。综合考虑被告人的认罪、悔罪态度，依照刑法第三百五十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人沈鑫亮犯容留他人吸毒罪，判处拘役3个月，并处罚金1000元。
一审宣判后，被告人沈鑫亮未上诉。公诉机关在抗诉期内提起抗诉，认为崇明区法院在认定沈鑫亮到案后有检举他人容留其吸食毒品犯罪事实并查证属实的前提下，未认定沈鑫亮具有立功情节，属于适用法律错误，导致量刑不当。主要理由如下：1.原判以线索来源于自身违法行为为由排除立功情节，有违立法本意。2010年12月最高人民法院颁布的《关于处理自首立功具体问题的意见》中规定，“通过贿买、暴力、胁迫等非法手段或是被羁押后违反监管规定获取他人犯罪线索并检举的不能认定为有立功表现”。该司法解释的本意为排除通过非法和不正当手段获取立功线索的情形。本案中沈鑫亮获取立功线索的手段并不存在违法性，仅是其检举的他人犯罪行为伴随着个人的一般违法行为。原判实质上是用“线索来源”替代了司法解释中规定的“获取手段”，属于对司法解释理解不当。2.原判以“其违法行为是他人成立犯罪的必要条件”为由排除立功情节，有违行为性质本身。本案中，沈鑫亮实施的仅是违反《治安管理处罚法》的吸毒行为，与被检举人的容留他人吸毒犯罪行为不是同种性质的行为，即使沈鑫亮的吸毒违法行为是他人构成容留他人吸毒罪的必要条件，也不影响沈鑫亮立功情节的成立。3.原判不利于打击涉毒类犯罪，亦不利于立功制度作用的发挥。若此种类型不认定构成立功，不对检举人从宽处罚，将影响到犯罪分子检举揭发的积极性，进而对案件侦破起到负面作用，不利于及时、有效打击犯罪和节约司法资源。
上海市第二中级人民法院受理案件后，在审理期间，上海市人民检察院第二分院认为崇明区检察院抗诉不当，向上海二中院撤回抗诉。上海二中院认为撤回抗诉的要求符合法律规定，故裁定准许撤回抗诉。一审判决自二审裁定送达之日起发生法律效力。
【评析】
立功制度是刑罚裁量中一项重要的从宽处理制度，亦是我国宽严相济刑事政策的具体化和法律化。立功制度不但对于分化瓦解犯罪分子具有十分重要的意义，而且对于节约司法资源、提高侦破效率具有重要作用。刑法第六十八条对立功制度作出了规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案中，被告人沈鑫亮供述沈敬迪曾容留其吸毒，且已经查证属实，属揭发他人犯罪。如果单从上述法律规定来看，沈鑫亮的揭发犯罪行为确已帮助侦查机关侦破案件，惩治犯罪分子的同时亦大大节约了司法资源，符合我国刑法关于立功制度的规定，应当构成立功。但是，这个结论仅仅是从形式上对一行为是否构成立功进行判断，忽视了这个行为是否符合法治的一般精神和立功制度的基本价值取向，而后者才是判断适用法律是否正确的终极标准。笔者认为，若以法治的一般精神和立功制度的基本价值取向为维度去审视被告人沈鑫亮的揭发行为，不应认定为立功。
一、立功制度的基本价值取向——功利与公正
立功制度设立伊始，立法者注入的价值取向便是功利主义，以功利主义为价值取向的立功制度在特定历史时期确实产生了节约刑罚成本和司法资源的实际效果，有利于打击和惩治犯罪。而对于具有立功行为的犯罪分子而言，刑法亦不要求其必须悔罪，也没有对适用立功的犯罪分子的犯罪类别、性质、情节作出限制性规定，所有的犯罪分子都可以通过揭发他人犯罪而获得从宽处罚的机会。可以说，在立功制度中，国家和立功者本人都是最大的受益者，国家设立立功制度和立功者检举揭发他人犯罪都是以自身利益最大化为目标。申言之，国家受益是通过司法成本的节省来实现的，因为立功不仅有助于司法机关及时侦破和处理刑事案件，提高办案效率，而且也通过对立功者的从轻、减轻或免除处罚，使国家行刑机关行刑时相应减少在人力或物力上的投入；立功者受益则更为直观，是通过其立功行为获得了刑法上的从轻、减轻甚至免除处罚而缩短牢狱之灾或者使其生命得以延续，这也是他们最直接的好处。[1]然而，以功利主义为核心价值取向的立功制度看似实现了双赢，但却有其难以克服的局限性，即过分强调立功制度的功利主义倾向，容易导致为了获得立功从宽处罚的机会、挑战社会公平正义底线的不良现象出现，例如犯罪分子通过贿买、暴力等非法手段获取立功线索，从而谋求从宽处罚。对于此种情况，若以功利主义价值取向的视角看待，犯罪分子的揭发行为仍然能够有效帮助司法机关及时打击犯罪，应当构成立功予以鼓励。但是，犯罪分子的社会地位和财产状况都不同，允许一部分人通过不正当手段获取立功机会，势必会有一部分人没有此项能力，那么刑法的规定对于这部分人来说就是极不公平的，严重违反了刑法面前人人平等的基本原则，亦违背了社会公平正义的根本价值追求。
立功制度是我国在刑事破案任务重、侦查机关警力不足以及破案水平尚且不高的情况下实行的一项特殊政策，对立功制度的功利价值取向应当予以积极肯定。但随着客观环境的发展变化又要有所限制，注重与法律的公正价值以及社会良好伦理风尚、道德情操等价值之间的协调。[2]
那么，当立功制度的功利和公正的价值取向冲突时，究竟应当何者优先？笔者认为，具体到刑法领域，应是公正优先较为恰当。因为刑法是社会防卫的最后手段，其任务在于打击犯罪，维护社会公共安全，但刑法的功能和手段上充斥了太多暴力的观念，如果没有公正价值加以防范和矫正，可能造成对社会的反向侵害。
因此，为了充分发挥立功制度的优越性，必须注重立功制度的公正价值取向，并以公正价值为基点去追求社会功利，实现立功制度功利与公正价值取向的有机统一、和谐共存。只有二者兼顾，不偏不倚，才能最大程度地趋利避害，避免立功制度带来的负面效应。
二、立功制度公正价值的具体体现
（一）任何人不得从自己的违法行为中获利
“任何人不得从自己的违法行为中获利”是一句著名的西方法律谚语，意思是利益的取得都要通过合法的方式，不能通过违法行为获利。具体地说，任何人的任何行为，其预期的利益都要严格依照法律的规定，都要从法律之中找出理由和依据；利益的取得，应当由法律作出评判。行为人实施了违反法律的行为，应当依据相关法律对其作出否定性的评价，并将事件尽可能地恢复到作出违法行为之前的状态，例如刑事案件中常见的责令退赔或退出违法所得；若无法也无必要恢复到作出违法行为之前的状态，则应当由行为人通过赔偿损失等方式承担法律责任。总而言之，违法行为应当得到否定性的评价，不允许行为人从其违法行为中获利已经成为普遍共识和社会共同遵循。立功制度亦是如此，如若行为人系通过自身的违法行为获得了检举揭发他人犯罪的线索，从而被认定为立功，那么则相当于以量刑宽宥的方式肯定其获利，这是不妥当的。本案中，被告人沈鑫亮与沈敬迪是吸毒与容留吸毒的关系，沈敬迪容留他人吸毒构成犯罪，沈鑫亮在沈敬迪的容留下吸食毒品同样亦属违法行为。沈鑫亮在实施吸毒违法行为的过程中获取了沈敬迪容留其吸毒的犯罪线索，再以揭发人的身份揭发沈敬迪的犯罪行为，如若认定其构成立功，则相当于认可其从吸毒行为中获取了可从轻处罚的利益。详言之，沈鑫亮的吸毒行为非但没有受到公安机关的行政处罚（根据治安管理处罚法，最多可行政拘留15日，并处罚款2000元），反而因其在吸毒过程中获取的线索得到了至少月余的从轻处罚幅度（根据上海法院量刑指导意见实施细则，立功至多可以减少基准刑的40%）。这不但与“任何人不能从其违法行为中获利”的基本司法准则相悖，违反公正原则，也难符合一般社会公众认知，实不可取。
（二）线索来源要具备正当性和合法性
在司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段地以贿买、暴力、引诱犯罪等非法手段，或者通过违反监管规定获取他人犯罪线索，而有能力、有机会获得上述线索的往往又是首要分子、主犯、再犯或黑恶势力犯罪分子，对上述情形若认定为立功，违背了立功制度的初衷。因此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）从立功线索来源的角度对立功制度的公正价值取向进行了重申，对司法实践中几种常见的违法线索作了排除性的规定，主要有：（1）通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索；（2）被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取他人犯罪线索；（3）本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索；（4）从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。《意见》采取不完全列举的方式规定了一些非法行为取得的线索属于来源非法，应当包含但不限于贿买、暴力、胁迫等。之所以要将这些线索来源排除在外，是为了强调犯罪线索来源必须具备正当性和合法性，即若立功线索的来源本身不合法，那么即使该线索可以帮助司法机关侦破案件、缉拿罪犯、打击犯罪，也不能认定为立功予以鼓励。参照《意见》精神，犯罪分子检举揭发与自己有对合关系的犯罪行为的，因自身实施了违法或犯罪行为才获取他人的犯罪线索，立功线索的来源不合法，故不应认定为立功。所谓对合关系犯罪行为，分为彼此俱罪的对合关系和非彼此俱罪的对合关系。前者是指具有对合关系的行为相对人双方都构成犯罪的情形，例如受贿罪与行贿罪、放纵走私罪与走私罪等；后者是指对合关系中的一方构成犯罪，另一方属于一般违法行为的情形，例如贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为、容留他人吸毒罪与吸毒等。本案中，被告人沈鑫亮之所以能够检举沈敬迪容留他人吸毒的犯罪行为，是因为其在沈敬迪的容留之下实施了吸毒违法行为，因此该犯罪线索是通过其自身的吸毒违法行为获取的，线索来源不正当、不合法。此外，沈鑫亮的吸毒行为本身是沈敬迪构成容留他人吸毒犯罪的必要条件，刑法规定容留他人吸毒犯罪的立法本意是通过刑罚手段打击容留他人吸毒行为，以最大程度铲除为涉毒人员吸毒提供便利的行为，从而间接有助于减少相关涉毒犯罪。司法实践中，绝大多数的容留他人吸毒案件中，吸毒者和提供场所的容留吸毒者其实是共同吸毒。如果吸毒者揭发容留吸毒者的行为构成立功，那么吸毒人员与他人共同吸毒，或在他人容留之下吸毒或许将更加猖獗，会促使吸毒者倾向于拉帮结派一同吸毒，因为吸毒人员将会掌握更多的他人犯罪线索，当涉嫌犯罪被追究刑事责任时更容易获得立功的机会。因此，这样的认定将形成错误的行为导向，不利于有效打击和震慑毒品违法或犯罪行为。
（三）犯罪分子获取犯罪线索的机会公平
刑法中的公平原则应当具有综合性和普适性，应贯穿于刑法适用的方方面面，不但体现在平等地适用刑法给所有犯罪分子应有的惩罚，不允许任何人有超越刑法的特权，也体现在定罪量刑过程中给各被告人以平等地得到法律宽宥的机会。立功情形的设置也应体现公平原则，而公平原则在立功制度中的具体表现则是机会公平。即被告人到案后，总体上应依据通常的能力和机遇等后天条件，获取立功的机会不能过于悬殊。因此，笔者认为，平等适用立功制度对被告人进行量刑应当包含两个方面：1.对于符合立功条件的被告人，都要依据被告人提供线索的重要性、被告人协助抓捕罪犯的参与程度等案件事实进行不同程度的从宽处罚，以充分体现法律的公平适用；2.必须保证被告人获取立功线索的能力、途径、信息获取可能性等大体公平，不能因后天条件的不同而导致获得立功的机会差距过于悬殊。只有上述两点同时满足，才能保证犯罪分子立功机会的公平，也同时保证公平地适用立功制度。在司法实践中，前者往往是显性的，只需对照立功的构成要件，即可作出较为精确的认定。而后者往往是隐性的，需要进一步结合案件事实加以查明和判断，也即判断行为人获取立功线索的机会是否明显超出常人及超出常人的理由是否正当。如果犯罪分子到案后，虽然做出了对国家和社会有贡献的行为或揭发他人犯罪经查证属实，但主要是基于到案前的个人特殊身份和能力，尤其是被法律所否定的能力，那么一般不宜认定为立功。被告人沈鑫亮具有涉毒的前科劣迹，由于其经常购买、吸食毒品，和毒品犯罪分子接触较多，在其实施涉毒违法行为的同时，必然潜在地掌握大量他人贩卖毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒的犯罪事实。因此，被告人沈鑫亮通过多次实施违法行为而获取了掌握他人犯罪线索的优势，若将此认定为立功，则无法保证犯罪分子公平地获取立功机会，有违公平的价值取向。同时对于其他未实施过违法行为、初次犯罪的犯罪分子而言，他们往往没有获取犯罪线索的优势，即使有检举揭发他人犯罪的意愿，也往往巧妇难为无米之炊。由此，若认定被告人沈鑫亮的行为构成立功，依照此种判例精神，则会在多次实施违法行为与犯罪的犯罪分子和初次犯罪的犯罪分子之间形成一种倒挂，即主观恶性较深的惯犯往往因能够接触到犯罪线索而更易构成立功获得从轻处罚，而主观恶性较浅的初犯却因很难接触或了解犯罪线索而无法构成立功，这显然与社会一般认知不符，亦严重违背机会公平原则。此外，这样的判决认定同样将带来与上述相似的不良行为引导，即变相鼓励行为人多实施或参与违法或犯罪行为，从而多掌握犯罪线索和证据，在自己涉嫌犯罪时更容易取得立功的机会，以期获得从轻处罚。
以功利主义为价值取向的我国现行立功制度，在司法实践尤其是毒品犯罪案件破获中的确能起到非常重要的作用，但也有其明显的缺陷。一审检察机关的抗诉观点便是功利主义的代表，虽有一定的合理性，但因过于偏重立功制度的功利价值，没有做好功利与公正价值的兼顾和有机统一而仍显激进和偏颇。
笔者认为，司法实践中在适用立功制度时，应当权衡好功利与公正价值的关系，在强调依法治国、民主法治进程步入新时代的今天，在价值取向方面应有所更正，将公正作为立功制度的目的价值，而将功利作为立功制度的手段价值。不仅关注立功行为对社会的有益性，更应通过考查立功者获得他人犯罪信息和犯罪事实的来源及手段来关注犯罪人的悔罪意识和主观恶性的强弱，来考察判决的认定会否带来错误的行为引导和价值判断。只有这样，立功制度才能发挥更大的作用。
【注释】[1]余双桔：“反思我国立功制度的价值取向”，载《法制与社会》2007年第12期。
[2]张军、黄尔梅主编：《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第216页。
（作者单位：上海市崇明区人民法院）
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