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【201902034】正当防卫的性质认定及过当与否的判断
文/ 刘振会
【摘要】
一种造成危害后果的行为是否具有正当防卫性质，应当从防卫的范围、时间、对象、意图四个方面进行分析判断。具有正当防卫性质的行为是否过当，首先要确定是否属于特殊防卫情形。对不属于特殊防卫情形的，应当从行为是否节制、造成的后果与保护的权益之间是否明显失衡等方面综合判断。对防卫过当行为的定罪量刑，应当根据主客观相一致的原则，综合行为人的主观心态，准确定罪，并根据行为造成后果的严重程度，恰当量刑。
□案号 一审：（2016）鲁15刑初33号 二审：（2017）鲁刑终151号
【案情】
公诉机关：山东省聊城市人民检察院。
被告人：于欢。
于欢的母亲苏某霞在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014年7月28日，苏某霞及丈夫于某明向吴某占、赵某荣借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某霞共计还款154万元。其间，吴某占、赵某荣因苏某霞还款不及时，曾指使被害人郭某刚等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某霞、于某明再向吴某占、赵某荣借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某明名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某荣。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某霞共计向赵某荣还款29.8万元。吴某占、赵某荣认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某霞夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某占、赵某荣多次催促苏某霞夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某霞夫妇未再还款，亦未办理住房过户手续。
2016年4月1日，赵某荣与被害人杜某浩（男，殁年29岁）、郭某刚等人将于某明上述住房的门锁更换并强行入住，苏某霞报警。赵某荣出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某占、赵某荣与杜某浩、郭某刚、杜某岗等人将上述住房内的物品搬出，苏某霞报警。民警处警时，吴某占称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某占责骂苏某霞，并将苏某霞头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某荣等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某霞、于某明多次拨打市长热线电话求助。当晚，于某明通过他人调解，与吴某占达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某荣，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。
同月14日，于某明、苏某霞未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某荣纠集郭某林、郭某刚、苗某松、张某到源大公司讨债。为找到于某明、苏某霞，郭某刚报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某霞与赵某荣等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某接赵某荣电话后，伙同么某行、张某森和被害人严某军、程某贺到达源大公司。赵某荣等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某霞还款。其间，赵某荣、苗某松离开。20时许，杜某浩、杜某岗赶到源大公司，与李某等人一起饮酒。20时48分，苏某霞按郭某刚要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某平、马某栋陪同。21时53分，杜某浩等人进入接待室讨债，将苏某霞、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某浩用污秽语言辱骂苏某霞、于欢及其家人，将烟头弹到苏某霞胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某霞等人左右转动身体。在马某栋、李某劝阻下，杜某浩穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某霞闻，被苏某霞打掉。杜某浩还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某昌打电话报警。22时17分，民警朱某明带领辅警宋某冉、郭某志到达源大公司接待室了解情况，苏某霞和于欢指认杜某浩殴打于欢，杜某浩等人否认并称系讨债。22时22分，朱某明警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某印打电话通报警情。于欢、苏某霞欲随民警离开接待室，杜某浩等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某浩等人卡于欢项部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某浩等人不要靠近。杜某浩出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某浩腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某贺胸部、严某军腹部、郭某刚背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某浩等四人受伤后，被杜某岗等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜某浩经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某军、郭某刚的损伤均构成重伤二级，程某贺的损伤构成轻伤二级。
【审判】
一审法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，其所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任。鉴于本案系由被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照刑法第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十七条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，于欢不服，以行为系正当防卫或防卫过当，原判适用法律错误、量刑畸重等理由提出上诉。
二审法院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜某浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但部分判项适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。二审法院依照刑法第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十一条，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）的规定，判决上诉人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。
【评析】
一、一种造成危害后果的行为是否具有正当防卫性质，应当从防卫的范围、时间、对象、意图四个方面综合分析判断
根据我国刑法规定，正当防卫的成立需要同时考虑四个因素。一是防卫的范围。我国刑法第二十条第一款规定的防卫对象比较宽泛，不仅包括侵害人身权利的不法侵害，而且包括侵犯财产以及其他权利的不法侵害行为；不仅包含犯罪行为，而且包含违法行为。但是，并非所有的不法侵害都是正当防卫的对象，是否作为防卫对象，应充分考虑不法侵害行为的攻击性、破坏性，以及防卫人是否有防卫之外的其他有效救济途径。如侵犯知识产权、贪污贿赂等违法犯罪行为，可以通过报案、控告、举报实现对相关权益的救济，不宜作为防卫的对象。而非法拘禁行为，其因限制人身自由，可以成为防卫对象。二是防卫的时间。我国刑法第二十条第一款明确规定，正当防卫应当针对正在进行的不法侵害，尚未发生、已经结束的不法侵害，不具有防卫的紧迫性，不能实施正当防卫，否则即是防卫不适时，防卫者有可能会从受害者变为加害者。三是防卫的对象。我国刑法第二十条第一款明确规定，为制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。可见，正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，防卫人不能对不法侵害人之外的任何人实施防卫行为，即使不法侵害人受他人指使实施不法侵害行为，指使人也不能成为防卫的对象，否则，防卫人就构成对他人的不法侵害，甚至犯罪。四是防卫的意图。我国刑法第二十条第一款明确规定，实施正当防卫，必须是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人应当具有防卫意识和防卫目的。
本案中，杜某浩等人对于欢、苏某霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢推搡、拍打等行为。于欢在民警到达现场后，想与母亲苏某霞跟随民警离开接待室，摆脱杜某浩等人的控制。因遭到暴力拦阻，未能摆脱控制，于欢开始寻求自力救济，在被杜某浩等人将其强行推拉至房间东南角时，手持单刃尖刀，口头警告杜某浩等人无果的情况，捅刺杜某浩等人，防卫意识明显，防卫目的明确；杜某浩等人阻止于欢及其母亲离开接待室，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，不法侵害正在发生，于欢持刀捅刺被害人的行为符合正当防卫的范围和时间；于欢捅刺的对象是在其警告后仍对其围逼的人，防卫的对象适格。综上，于欢实施捅刺四被害人的行为，符合正当防卫性质的四个要件，具有正当防卫性质。
二、具有正当防卫性质的行为是否过当，首先要确定是否属于特殊防卫情形，对不属于特殊防卫情形的，应当从行为是否节制、造成的后果与保护的权益之间是否明显失衡等方面综合判断
首先，于欢面临的不法侵害不属于特殊防卫情形，于欢不具有特殊防卫权。我国刑法第二十条第三款规定了特殊防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。根据这一规定，特殊防卫的适用情形是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某浩等人对于欢母子实施了非法拘禁、严重侮辱、轻微暴力等违法犯罪行为，但这种不法侵害不是严重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某浩等人实施的非法拘禁、严重侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有危及于欢母子人身安全的性质；其二，杜某浩等人的卡项部、按肩膀、推拉等强制或者殴打行为，虽然使于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的严重不法侵害，也不属于会发生重伤等严重侵害身体健康权益的情形，因而不是严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。综上，杜某浩等人实施的多种不法侵害行为，满足了符合实施一般防卫行为的情形，不符合实施特殊防卫的情形，故于欢不享有特殊防卫权，不能适用特殊防卫条款。
其次，于欢的行为明显超过必要防卫限度，造成的重大损害大大超过其所要保护的合法权益。我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”在认定明显超过必要限度时，应当从不法侵害的性质、手段和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等方面综合判定。本案中，杜某浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某明等进入接待室前，杜某浩一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某霞夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告时，杜某浩等人虽有言语挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为，即使四被害人被于欢捅刺后，杜某浩一方也没有对于欢实施暴力殴打行为。因此，于欢面临的不法侵害并不严重，而其却持刃长15.3厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，属于明显超过必要限度。在造成重大损害的认定上，一般认为，防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比，不成比例，明显失衡。本案中，于欢持刀捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤。从性质上看，于欢侵害的是他人的生命和重大健康权利，明显高于其所保护的本人及其母亲的人格尊严与人身自由权益；从比例关系上看，其行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的极其严重后果，与被害人行为对其母子二人限制人身自由六个小时左右和言语侮辱所造成的后果相比，严重不成比例，明显失衡，应当认定造成重大损害。
三、对防卫过当行为，应当根据主客观相一致的原则，分析认定行为人的主观心态，并根据行为造成的重大损害后果与保护合法权益的失衡程度，准确定罪量刑
首先，于欢的行为构成故意伤害罪。防卫过当的罪过形式，我国刑法理论上一般认为包括过失和间接故意两种心理态度。本案中，于欢所持单刃尖刀平时用于自家切割物品，刀刃长达15.3厘米，于欢对该尖刀的性能及该尖刀捅刺人的身体可能造成的后果有明确的认知，于欢持刀捅刺的是对其围逼的四被害人，并非与其无利害关系的不特定人，其侵害的目标特定，故其实施捅刺行为时的主观心态是故意，而非过失。但是，于欢捅刺四被害人，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺，主观上虽是故意，但故意的内容是以对四被害人的伤害制止对自己及母亲的不法侵害，对于其伤害后果超出制止不法侵害的部分，主观上是放任而非希望或追求，属于间接故意。综上，于欢捅刺四被害人的主观内容是伤害，主观目的是制止不法侵害，主观态度是放任超出必要限度，故于欢的行为性质是伤害而不是杀人，主观心态是间接故意而非直接故意或过失，于欢的行为构成故意伤害罪。
其次，对于欢应当减轻处罚。我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”综合本案全部情节，对于欢应当减轻处罚。其一，被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某占、赵某荣指使杜某浩等人实施过侮辱苏某霞、干扰源大公司生产经营等逼债行为，苏某霞多次报警，吴某占等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日，杜某浩等人对于欢、苏某霞实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡项部等行为，于欢及其母亲苏某霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，于欢难免带有恐惧、愤怒等情绪。故被害方对引发本案有严重过错。其二，杜某浩裸露下体侮辱苏某霞，对引发本案有重大过错。案发当日，被害人杜某浩当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某霞。杜某浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责。虽然距于欢实施防卫行为间隔约20分钟，但于欢捅刺杜某浩等人时难免带有报复情绪，故杜某浩裸露下体侮辱苏某霞的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节予考虑。其三，于欢实施防卫行为造成的后果严重，不宜免除处罚。于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱围堵而捅刺四被害人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，后果严重，且除杜某浩以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为，其防卫行为损害的法益远远大于其保护的法益，不宜对其免除处罚。其四，判处于欢有期徒刑5年适当。根据刑法规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”“犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。本案中，于欢的行为构成故意伤害罪，其故意伤害行为致人一人死亡、二人重伤、一人轻伤，属于10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，因于欢构成防卫过当，应当减轻处罚，而减轻处罚只能在上述量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑，故应当在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内确定刑罚。鉴于于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处于欢有期徒刑5年，符合罪责刑相适应原则，罚当其罪。
（作者单位：中国海洋大学{在读刑法学博士}，山东省高级人民法院）
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