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【201902021】骗取他人信用卡及密码并使用构成信用卡诈骗罪
文/聂昭伟
【摘要】
行为人使用他人银行卡取款的行为，尽管相对于持卡人来说是秘密的，但由于卡内钱款事实上为银行所占有，而并非持卡人所占有，故不存在破坏持卡人对钱款占有的问题，不构成盗窃罪。行为人破坏银行对卡内存款的占有关系，系通过使用他人银行卡的方式进行的，属于冒用他人银行卡的情形，应当以信用卡诈骗罪来认定。
□案号一审：（2017）浙0304刑初447号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人：严朝飞。
浙江省温州市瓯海区人民法院经审理查明：2015年7月21日下午，被告人严朝飞等人经预谋后来到温州市瓯海区仙岩街道穗丰农贸市场附近，由严朝飞故意在被害人徐高萍前面丢下现金，由其同伙拾得现金并谎称与徐高萍分现金，获取徐高萍的信任。随后，严朝飞返回，以要求徐高萍等人证明没有拾得现金为由，骗得徐高萍的浙江温州瓯海农村商业银行信用卡及取款密码。随后严朝飞等人持骗取的信用卡从银行ATM机上取现13400元。
【审判】
温州市瓯海区法院认为，被告人严朝飞以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人严朝飞系累犯，予以从重处罚。被告人严朝飞归案后如实供述其罪行，且其家属已代为退赔部分赃款，予以从轻处罚。被告人严朝飞在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决并与前罪判决实行并罚。瓯海区法院依照刑法第一百九十六条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第（2）项之规定，判决被告人严朝飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年4个月，并处罚金4万元；与前犯诈骗罪、信用卡诈骗罪被决定执行的有期徒刑2年5个月，并处罚金3万元并罚，决定执行有期徒刑3年6个月，并处罚金7万元。
一审宣判后，被告人严朝飞没有提出上诉，公诉机关没有提出抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
通过骗取他人信用卡并在ATM上取款的行为，针对这种行为如何定性，司法实践中普遍存在分歧。第一种观点认为，骗取信用卡并使用的行为应认定为诈骗罪。理由是：行为人以非法占有为目的，采用欺骗手段使被害人作出错误的意思表示，骗取了银行卡和密码。同盗窃信用卡并使用的情形一样，冒用信用卡是实现盗窃结果的手段，属于盗窃行为的自然延伸，系不可罚的事后行为。同样，行为人骗取了他人银行卡和密码后将卡内现金取出的行为，也属于实现诈骗结果的手段，不影响行为的定性，故应当以诈骗罪来认定。第二种观点认为，骗取信用卡并使用的行为应认定为盗窃罪。理由是持卡人尽管将银行卡交付给了行为人并告知了密码，但是持卡人并没有处分银行卡上钱款的意思，故针对卡上钱款并不存在处分行为，不成立诈骗罪；骗取信用卡的行为也并未使被告人实现对钱款的占有，记载在卡内的现金依然由被害人法律占有，由银行事实占有，行为人未经银行卡所有人的同意，以秘密的方式从ATM机上窃取卡内现金，符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪。第三种观点认为，骗取信用卡并使用的行为应认定为信用卡诈骗罪。理由是行为人骗得他人信用卡及密码后，用该银行卡到银行ATM机上将钱款取出，属于冒用他人信用卡的情形，根据刑法第一百九十六条第一款的规定，应认定为信用卡诈骗罪。
笔者同意上述第三种观点，理由分析如下。
一、被告人从持卡人处骗取银行卡并获知密码的行为，不能认定为诈骗罪，其此后使用该卡取款的行为也不构成盗窃罪
本案中，被告人严朝飞主要实施了两个犯罪行为，即从持卡人徐高萍手中骗取银行卡、获知密码的行为以及随后使用该银行卡、密码进行取款的行为。其中，严朝飞从徐高萍手中骗取银行卡并获知密码，是由于严朝飞实施了欺诈行为，谎称丢钱要查验徐高萍的银行卡，使徐高萍误以为严朝飞等人仅仅是查验其银行卡，而将银行卡交给严朝飞等人。表面上看起来符合诈骗罪的逻辑结构，但是刑法理论上与实践中一般都认为，信用卡是一种信用凭证，不同于货币和有价证券，本身不是财物，如果只是单纯地骗取信用卡而不取款使用的，由于成立诈骗罪要求数额较大，而信用卡卡片本身的经济价值很低，故不应以诈骗罪来认定。而且，由于银行卡与银行卡内钱款是相对分离的，行为人骗取银行卡并不能直接导致持卡人丧失银行卡上记载的钱款，也并不意味着行为人已经占有了银行卡上的钱款。因为犯罪嫌疑人骗取银行卡后，银行卡所有人仍然可以使用存折取款或进行挂失，银行也可以采取措施予以制止，故只骗取银行卡而不取款使用的行为并不会侵害到卡内的资金，不构成诈骗罪。持诈骗罪观点的人还认为，既然刑法第一百九十六条第三款将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，那么依此类推，骗取信用卡并使用的行为也应当认定为诈骗罪。笔者认为，这种类推是不恰当的。盗窃信用卡并使用同样包括两个行为：一是盗窃信用卡，二是使用盗窃的信用卡。盗窃信用卡并使用之所以构成犯罪，其重点在于使用，而使用行为的本质其实就是冒用，本来应当以信用卡诈骗罪来认定，然而刑法第一百九十六条第三款却将这种行为规定为盗窃罪，这显然是一种法律拟制。由于法律拟制是将不符合某种犯罪构成的情形规定以某种犯罪来处理，故不能因为盗窃信用卡并使用的行为被拟制规定为盗窃罪，进而推定骗取信用卡并使用的行为也构成诈骗罪。
既然行为人骗取银行卡的行为不构成诈骗罪，那么其此后从银行ATM机上取款的行为，是否构成盗窃罪呢？对此，持盗窃罪观点的人认为，持卡人交付银行卡并告知密码的行为并未使被告人实现对钱款的占有，被告人是通过从银行ATM机上取款的行为来实现非法占有目的的。由于行为人的取款行为未经持卡人同意，也不为持卡人所知晓，相对于存款人来说是秘密进行的，故应当认定为盗窃罪。诚然，如果以持卡人徐高萍为参照系，被告人严朝飞等人的取款行为确实符合盗窃罪所具有的秘密窃取特征，但这种观点把银行这一方给忽略了，或者认为银行只是被告人取款的工具，显然是不恰当的。事实上，在骗取银行卡并使用的行为中，存在三方当事人，即行为人、持卡人与银行。由于盗窃、诈骗行为都需要破坏他人对财物的占有关系，那么，就需要弄清楚银行卡上的存款在被侵占之前究竟处于何人占有之下？针对这个问题，有必要对银行卡与银行卡上的存款现金进行区分。其中，持卡人持有银行卡这一债权凭证，无论是从法律上还是事实上来看，存款债权都处于存款人的占有之下；但是就银行卡中的存款现金而言，则是处于银行管理者的占有控制之中，而并非是由存款人占有。故行为人使用骗取的银行卡从ATM机上取款行为发生在行为人与银行之间，破坏的是银行对存款现金的占有关系。为此，在分析行为人使用骗取的信用卡进行取款的行为时，应当选择以银行为参照系，将银行作为财产受到损失的当事人主体。在这种场合，尽管从民法意义上来说，银行对于持卡人的损失无需承担赔偿责任，但不能据此认定银行没有受到损失。行为人非法侵占银行所占有的现金，直接受损的就是银行，银行之所以最终没有受到损失，是因为银行根据相关规定不存在过错，存在过错的是持卡人（将银行卡交给他人并透露密码），故银行可以通过立即减少持卡人的债权的方式来弥补自己的损失，也即将损失转移给了持卡人。
持盗窃罪观点的人以持卡人徐高萍为当事人，得出行为人对存款现金是通过秘密方式实现占有的结论，这显然是对法律关系主体选择的错误，由此得出的结论也是不正确的。
二、被告人使用骗取的银行卡从ATM机上取款，属于冒用他人信用卡情形，应认定为信用卡诈骗罪
诈骗类犯罪的逻辑结构是：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识并基于错误认识而处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。那么，在行为人与银行所发生的刑事法律关系中，行为人是否实施了欺诈行为？银行又是否基于错误认识而实施了处分行为呢？由于刑法中“骗”的含义包括捏造事实和隐瞒真相两种情形，冒用信用卡的人没有经过信用卡所有人授权，擅自使用他人信用卡，属于诈骗行为中的隐瞒真相。为此，刑法第一百九十六条明确将冒用他人信用卡作为信用卡诈骗犯罪的类型之一。那么，银行是否因为受欺骗而产生了错误认识，并基于错误认识实施了处分行为呢？如果存在，就构成信用卡诈骗罪，反之就只能认定为盗窃罪。本案被告人取款是在银行的ATM机上而不是柜台上进行，这就涉及ATM机能否被骗的问题。有观点认为，诈骗是基于人的认识错误自愿交付财物，而机器是无意识的，所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。笔者认为，在现代社会中，智能机器是按照其主人即权利人的要求所设计制造的，机器的一举一动都是其权利人意志的反映。为此，行为人操作机器，表面上看起来是人与机器在互动，实际上是行为人与机器背后的权利人在对话。如本案中，只要行为人在ATM机上输入正确的密码，就相当于发出了要约，就会得到设定程序的人的承诺，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。因此，尽管智能机器本身不存在被骗的问题，但是使用机器背后的权利人是完全可以被骗的。对此，最高人民检察院2008年5月7日发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）明确规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。上述《批复》内容表明，在自动柜员机（ATM机）上取款可以成立诈骗类犯罪。同样，最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月16日发布实施的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款第（3）项规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称的“冒用他人信用卡”，按照信用卡诈骗罪论处。
还有观点认为，同银行工作人员一样，ATM机只认银行卡和密码而不认人，只要行为人能提供正确的银行卡密码，ATM机都吐出钱款，所以ATM机并没有基于错误的认识而处分财物，只是冒领人盗窃存款人存款的工具，因此不能成立诈骗罪，应当以盗窃罪（间接正犯）论处。但这种观点与银行的相关规定并不符合。《银行卡业务管理办法》第二十八条明确规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用。同样，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》第（五）项规定，对有疑似套现、欺诈行为的持卡人，发卡机构可采取临时锁定交易等措施，并及时向公安机关报案。可见，银行卡原则上仅限于持卡人本人使用，对于不是银行批准的持卡人本人使用，有套现、欺诈行为的持卡人，银行工作人员有权利、有义务采取措施制止。由于银行ATM机不具有识别持卡人身份的功能，只要取款人所持的卡是真实的、所输入的密码是正确的，就默认取款人系持卡人本人。一旦行为人持他人银行卡在ATM机上进行取款，在输入密码正确的情况下，银行ATM机会误以为实际使用者是信用卡的主人而自觉自愿实施付款行为。对于这种冒用他人信用卡的行为，我国刑法在第一百九十六条中明确将其规定为信用卡诈骗罪。
综上，被告人严朝飞等人骗取信用卡并使用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当认定为信用卡诈骗罪。事实上，针对骗取信用卡并使用的情形如何定罪问题，最高人民法院、最高人民检察院的《解释》第5条已经明确，“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：……（二）骗取他人信用卡并使用的”。为此，法院对被告人严朝飞的行为认定为信用卡诈骗罪是适当的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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