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【201835035】非法采砂行为的新旧司法解释适用
文/周治华
【摘要】
刑事司法解释的溯及力与刑法并不完全一致。新司法解释首次明确了对非法采砂行为以非法采矿罪定罪处罚，对于发生在有关旧司法解释之后、新司法解释实施之前的非法采砂行为，依照新司法解释有关非法采砂的规定定罪量刑。同时，对该非法采砂行为的定性，也可直接依据行为时刑法非法采矿罪条文及有关矿产资源管理规范以非法采矿罪定性评价。
案号：一审：（2017）湘0621刑初59号 二审：（2017）湘06刑终260号
【案情】
公诉机关：湖南省岳阳县人民检察院。
被告人：陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书、隋五岳、程行春。
2014年1月，由胡伟清(另案处理)任法定代表人的岳阳市灏东砂石有限公司(以下简称灏东砂石公司)依法取得岳阳县东洞庭湖陡砂坡和金盆港采区的河道砂石开采权，并取得了湖南省河道采砂许可证(有效期自2014年1月1日至2016年12月31日)。岳阳县人民政府(以下简称县政府)与灏东砂石公司签订的砂石开采权有偿出让合同约定，县政府将陡砂坡和金盆港采区河道砂石开采权有偿出让给灏东砂石公司，灏东砂石公司每年上缴出让款7.75亿元；采砂船只数量控制在38艘以内，且每艘采砂船必须取得湖南省河道采砂许可证后方可进行采砂作业；每年采砂量不超过2500万吨。灏东砂石公司于2014年开始采砂经营。后因合同纠纷，2016年4月8日经湖南省高级人民法院调解，县政府与灏东砂石公司签订补充协议，县政府继续出让东洞庭湖两个采区两年的砂石开采权给灏东砂石公司，灏东砂石公司每年上交出让款1.5亿元，每年采砂量不超过2500万吨。
2015年年底开始，马高龙(另案处理)即与胡伟清开始协商砂石开采权转让事宜。后双方签订协议，约定合作成立岳阳市灏东荣湾实业有限公司(以下简称灏东荣湾公司，另案处理)，灏东砂石公司的砂石开采权转让给灏东荣湾公司，由灏东荣湾公司与政府签订砂石开采权转让协议后进行经营，马高龙提供资金上交河道砂石开采权出让款、开采砂石所得利润平分等事项。2016年1月27日，灏东荣湾公司成立，马高龙持股49%，灝东砂石公司持股51%；由陈迪升(另案处理)任执行董事兼总经理，为法定代表人，胡伟清任监事。但县政府最终没有与灏东荣湾公司签订采砂权转让协议。
2016年4月27日，马高龙、胡伟清等人在明知灏东荣湾公司未取得湖南省河道采砂许可证的情况下，组织工程船开始非法采挖生产，并与工程船代表达成由公司按每吨20.3元的标准返还采挖款的意见。为规避法律责任，由陈迪升代表灏东荣湾公司为甲方，采砂工程船主为乙方，胡伟兵(另案处理)代表灏东砂石公司为第三方，于2016年7月份签订了多份岳阳市灏东荣湾公司砂石采挖承揽合同，但合同签订日期写成2016年4月26日。该合同明确“现第三方将上述两处的采砂权交给甲方开采经营”，违法转让砂石开采权。灏东荣湾公司先后组织38艘已取得湖南省河道采砂许可证的工程船和三十余艘未取得河道采砂许可证的工程船(包括涉案的3条船)，在东洞庭湖陡砂坡和金盆港采区以及老港下游片沙洲、下青年湖等采区和非采区河段，非法从事河道采砂生产及销售。灏东荣湾公司组织金盆和陡砂坡两个生产队负责管理采砂工程船的生产，由公司向各工程船派开票员、收款员开票收款，工程船将所采砂石传输到运输船后，按量方数据计算产量，运输船按产量及当时公司定价以汇款或交现的方式向收款员交纳砂石款。
2016年4月27日至5月下旬，被告人荣四牛、章树生、隋五岳等人分别使用未取得湖南省河道采砂许可证的军泰号、勤劳号、新墙河一号等16艘工程船，在岳阳县东洞庭湖金盆港和陡砂坡采区非法采矿79万多吨，销售金额共计1600多万元。
2016年7月，灏东荣湾公司以灏东砂石公司的名义先后向岳阳市水务局申请组织工程船清理尾堆，未获批准。7月上旬，岳阳县砂管局向市水务局送交关于尾堆清理及航道疏浚的请示。2016年7月26日，岳阳县砂管局局长姚海洋(另案处理)主持召开砂管局党组会议，研究外围船(即未取得河道采砂许可证的船只)消化维稳的问题，提出以清理尾堆和航道疏浚的方式解决。7月28日，岳阳市水务局复函，没有同意县砂管局的意见。7月29日，姚海洋又召开党组会，决定同意安排未取得河道采砂许可证的工程船清理尾堆和航道疏浚，由灏东荣湾公司负责管理。2016年7月30日，陈迪生、胡伟兵明知新墙河一号、军泰号、勤劳号等9艘工程船未取得湖南省河道采砂许可证，仍代表灏东荣湾公司与隋五岳、荣四牛、章树生等8人签订清障船舶采挖承揽合同，致使上述船舶以清理尾堆和疏浚航道的名义(简称清障)进入金盆港和陡砂坡采区非法采砂。灏东荣湾公司派员驻守非法采砂的工程船登记产量、开票收款，将非法开采的砂石销售后的款项收入公司，并按每吨20.3元的标准结算返款给非法采砂的工程船主。2016年8月至9月，上述9艘工程船非法采砂130多万吨，非法开采的砂石销售价值2900万元。
其中，被告人陈继响等人使用军泰号，自2016年5月至2016年9月18日共非法采砂72940吨，销售金额共计2479960元，陈继响获得灏东公司的返还款1480682元，荣四牛从中抽得218820元。被告人李智伍等人使用勤劳号，自2016年5月至2016年9月18日共非法采砂61995吨，销售金额为2107830元，李智伍获得灏东公司的返还款1258498元，章树生、陈敢、陈鸿书共从中抽得185985元。被告人隋五岳、程行春使用新墙河一号，自2016年5月至2016年9月18日共非法采砂39027吨，销售金额为1326918元，获得灏东公司的返还款792248元。
2016年10月9日，李智伍从陈敢处获知公安机关要求其协助调查，遂主动到案；2016年11月17日，荣四牛、隋五岳主动向公安机关投案；次日，章树生向公安机关自动投案。李智伍、荣四牛、隋五岳、章树生以及陈继响、陈敢、陈鸿书、程行春到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
【审判】
湖南省岳阳县人民法院审理认为：被告人陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书、隋五岳、程行春违反有关法律法规的规定，未取得河道采砂许可证，在河道管理范围内非法从事采砂作业，开采的矿产品价值数额巨大，其行为已触犯刑法，构成了非法采矿罪，应依法予以惩处。
马高龙、胡伟清等人明知灏东荣湾公司未取得湖南省河道采砂许可证而组织他人的采砂工程船开采砂石的行为，与军泰号的被告人陈继响、荣四牛，勤劳号的被告人李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书，新墙河一号的被告人隋五岳、程行春，分别构成了非法采矿的共同犯罪；在共同犯罪中，被告人陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书、隋五岳、程行春均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。各被告人在2016年8至9月份的非法采矿行为与政府部门有关工作人员的滥用职权行为确实存在一定的因果关系，法院对各被告人酌情从轻处罚。荣四牛、章树生、隋五岳及被告人李智伍均属自动投案，到案以后如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；陈继响、陈敢、陈鸿书、程行春虽没有自动投案的情节，但到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，也可以依法从轻处罚。案发后，被告人陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈鸿书、隋五岳、程行春退出了部分或全部赃款，可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节及悔罪表现，结合审前社区矫正评估意见，法院认为被告人陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书、隋五岳、程行春没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。对犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴，上缴国库。依照刑法第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》4条、第2条、第3条、第8条、第13条之规定，判决被告人陈继响犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金2万元；被告人荣四牛犯非法采矿罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金1万元；被告人李智伍犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年4个月，缓刑1年6个月，并处罚金2万元；被告人陈敢犯非法采矿罪，判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金1万元；被告人章树生犯非法采矿罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1万元；被告人陈鸿书犯非法采矿罪，判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金1万元；被告人隋五岳犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金2万元；被告人程行春犯非法采矿罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金2万元。
一审宣判后，岳阳县人民检察院认为该判决适用法律错误、量刑畸轻，提出抗诉。被告人陈继响、荣四牛、李智伍、章树生、陈敢、陈鸿书、程行春亦不服一审判决，提出上诉。
岳阳市中级人民法院认为，陈继响、李智伍、隋五岳在与他人非法采矿共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。陈继响非自动投案，不具备减轻处罚之情节，依法应在3年有期徒刑以上量刑。遂判决：一、维持岳阳县人民法院(2017)湘0621刑初59号刑事判决第一项中对上诉人陈继响的定罪部分和第二、三、四、五、六、七、八、九、十项对上诉人荣四牛、李智伍、陈敢、章树生、陈鸿书、程行春、原审被告人隋五岳的定罪量刑部分，以及没收和继续追缴违法所得部分；二、撤销岳阳县人民法院(2017)湘0621刑初59号刑事判决第一项中对上诉人陈继响的量刑部分；三、上诉人陈继响犯非法采矿罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年6个月，并处罚金3元。
【评析】
本案控辩双方争议的焦点之一为：陈继响等人的非法采砂行为发生在2016年4月至9月，但法院判决适用的是2016年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2016年解释》)，而非2003年6月3日起试行的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年解释》)，法律适用是否正确？是否符合最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)？
一、对《规定》两个问题的理解
(一)刑事司法解释的溯及力与从旧兼从轻原则
《规定》对刑事司法解释的时间效力作出了规定。刑事司法解释的时间效力同刑法的时间效力一样，也包括生效时间、失效时间以及有无溯及既往的效力。
关于刑事司法解释的溯及力问题。我国刑法对溯及力采取的是从旧兼从轻原则，即现行刑法原则上对其施行以前的行为没有溯及力，在处理有关案件时应适用行为时的法律，但如果现行刑法不认为是犯罪或者处罚较轻时，则应适用现行刑法。《规定》对刑事司法解释的溯及力问题作出了有别于刑法的规定。根据《规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这一规定表明，刑事司法解释是有溯及力的。
关于刑事司法解释的从旧兼从轻原则问题。对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理，《规定》第3条规定，对于新的司法解释前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这一规定体现了从旧兼从轻的原则。可见，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理，刑事司法解释与刑法保持一致，均体现了从旧兼从轻原则。
从上述分析可知，《规定》对于刑事司法解释溯及力的规定，不可一概而论是否适用或体现从旧兼从轻原则，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，即从新原则。如此规定，是因为“我国最高司法机关没有法律创制权，其司法解释也不同于全国人大常委会所作的立法解释。司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个实行期间”。[1]对于行为时前后有两个相关司法解释时，则适用从旧兼从轻原则处理。如此规定，是因为“司法解释既然从属于法律，则其在溯及力问题上的原则也应与法律规定的原则一致”。[2]
具体到本案，关于非法采矿刑事案件，先后有《2003年解释》《2016年解释》。对于本案陈继响等人的非法采砂行为具体适用哪一解释，要全面把握《规定》第2条及第3条，正确理解刑事司法解释具有溯及力的规定和从旧兼从轻原则的适用规定，不可片面理解适用第2条溯及力的规定或第3条从旧兼从轻原则的规定。
(二)对于《规定》“行为时没有或已有相关司法解释”的理解
《规定》第2条、第3条分别对新司法解释实施前发生的行为，行为时没有或已有相关司法解释的处理适用作出了规定。实践中很少对该规定中“没有或已有相关司法解释”的理解进行讨论，但对此如何理解，对本案陈继响等人行为的定性处理有着影响。因为，对于非法采砂行为的定性处理，《2003年解释》没有作出规定，《2016年解释》则专门予以明确；而对非法采矿罪而言，《2003年解释》及《2016年解释》均有对非法采矿案件的处理规定。那么，对于本案陈继响等人发生于《2003年解释》之后《2016年解释》之前的非法采砂行为，是按照行为时没有相关司法解释理解并处理，还是按照行为时已有相关司法解释理解并处理呢？
狭义理解，行为时有无相关司法解释是指有无相关专门针对该行为的司法解释。广义理解，行为时有无相关司法解释是指有无该行为可能涉及罪名的相关司法解释。笔者认为，应根据行为涉及的具体应用法律问题来判断行为时有无相关司法解释。例如，当涉及行为如何定性时作狭义理解，看行为时有无针对该行为定性方面的司法解释；当涉及行为具体的定罪量刑标准时作广义理解，看行为时有无针对该行为涉及罪名的定罪量刑方面的司法解释。对本案来说，陈继响等人的非法采砂行为定性问题，属于行为时没有相关司法解释。按照《规定》第2条，《2016年解释》中明确将非法采砂行为以非法采矿罪定罪处理的规定可以适用于对陈继响等人行为的评价。
二、在行为性质认定方面，陈继响的非法采砂行为虽然对应于“行为时没有相关司法解释”，但可直接适用刑法第四百三+三条评价为非法采矿
对于非法采砂行为的定性处理，司法实践中存在较大的认识分歧。对非法采砂行为大部分适用非法采矿罪，有的适用盗窃罪、非法经营罪，还有个别适用非法占用农用地罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名。经过反复研究讨论，最高人民法院、最高人民检察院于2016年11月28日出台了《2016年解释》，明确对非法采砂行为适用非法采矿罪。但问题是本案陈继响等人的行为发生在2016年4月至9月，即《2016年解释》出台和正式施行之前，仍可适用非法采矿罪吗？如前所述，陈继响等人的非法采砂行为属于行为时没有相关司法解释，按照前述对《规定》第2条的理解和分析，可以依照《2016年解释》的规定办理。同时，笔者认为，即使没有《2016年解释》，对陈继响等人的非法采砂行为，按照行为时的刑法规定，仍可认定为非法采矿性质，适用非法采矿罪。理由如下：
1.砂属于非法采矿罪的对象。矿产资源法第二条第一款规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”国务院于1994年3月26日根据矿产资源法制定的《矿产资源法实施细则》所附《矿产资源分类细目》，明确非金属矿产包含天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)，而河砂正属于河流沉积天然石英砂。地质矿产部在1994年对湖北省地矿局《地质矿产部关于征收河道采砂矿产资源补偿费有关问题的复函》(地函186号)中亦明确，河道中的砂石是矿产资源，属非金属矿产。因此可以确定，河道中的砂属于矿产资源，受矿产资源法调整，可以成为非法采矿罪的对象。
2.无证采砂是非法的。水法第三十九条第一款规定：“国家实行采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”《河道管理条例》二十五条规定，在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，由河道管理机关会同有关部门批准。目前，国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出统一规定，仅通过长江河道采砂管理条例明确了长江干流河道采砂实行“一证”，即长江河道采砂许可证由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放(省际边界重点河段由长江水利委员会发放)。《湖南省河道采砂许可证发放管理试行办法》规定：“按照招标、拍卖、挂牌程序确定河道砂石开采权受让人后，由有管辖权的水行政主管部门向受让人发放河道采砂许可证。从事河道采砂的单位或个人不再办理河道内生产作业许可证、采矿许可证和水上水下施工作业许可证。”因此，未取得许可证非法采砂的行为，实质上是未取得采矿许可证擅自采矿，系非法开采行为。
3.非法采砂行为具有较大的社会危害性，有必要予以刑事打击。砂石资源是河道河床的组成部分，是维持河道水沙平衡的重要物质条件，是保持河势稳定的基本要素。“近年来，在河道内非法采砂现象十分突出，严重威胁防洪安全，亟须加以规制。”[3]
另外，就本案来说，《2016年解释》只是对司法实践中非法采砂行为如何处理的争议进行了明确，而非在刑法本身没有或无法对非法采砂行为作出评价的情况下，对该行为的定罪处理作出入罪新规定。也即，刑法关于非法采矿罪的条文及有关矿产资源管理规范本身可以或者进行扩大解释以对非法采砂行为作出评价，《2016年解释》与刑法保持一致，只是对此作出了明确。
三、在具体定罪量刑方面，陈继响非法采砂仍系“行为时没有相关司法解释”，应依照《2016年解释》办理
1997年刑法规定了非法采矿罪，非法采矿经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处3年以下有期徒刑，造成矿产资源严重破坏的，处3年以上7年以下有期徒刑。之后《2003年解释》对非法采矿行为的认定、造成矿产资源破坏的认定和鉴定等问题作了明确规定。为了加大对非法采矿犯罪活动的惩治力度，2011年刑法修正案(八)进一步完善了非法采矿罪的规定，将经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的要件修改为情节严重，降低了入罪门槛；将升档处罚情节由造成矿产资源严重破坏修改为情节特别严重。据此，构成非法采矿罪不再要求经责令停止开采后拒不停止开采，而只要求实施非法采矿行为，达到情节严重的程度。刑法修正案(八)施行后，《2016年解释》对情节严重、情节特别严重的具体情形进行了明确。本案陈继响等人的非法采砂行为发生在修正后的非法采矿罪条文之后《2016年解释》之前，显然应适用修正后的刑法条文。对于是适用《2016年解释》还是《2003年解释》，就要依照《规定》第2条、第3条，看行为时是否有相关司法解释。如前所述，陈继响等人的非法采砂行为的定性问题，行为时没有相关司法解释，应按照《2016年解释》以非法采矿罪定性。对于陈继响等人的非法采砂行为的具体定罪量刑问题，由于作为《2003年解释》解释对象的1997年刑法中非法采矿罪条款的定罪量刑标准被刑法修正案(八)修改，《2003年解释》对修正前非法采矿罪的定罪量刑具体规定已经无法对修正后的非法采矿罪的定罪量刑进行解释。因此，陈继响等人的非法采砂行为在具体定罪量刑方面，系行为时“没有相关司法解释”，仍可适用《2016年解释》。
另外，虽然《2016年解释》第16条规定，《2003年解释》自《2016年解释》施行的2016年12月1日才同时废止，但从法理上说，被解释的刑法规定失效，相关刑法解释也相应地失效。因为刑事司法解释是对刑法规定的解释，依附于刑法而存在。如果被解释的刑法规定已经失去了法律效力，那么解释该规定的刑法解释的效力也就失去了依托，该刑法解释应当自有关刑法规定失效之日起自然失效。《2003年解释》理论上在刑法修正案(八)生效后自然失效。从司法实践看，当刑事司法解释发生类似情形时，司法机关并未严格废弃适用该司法解释，对其中与现有刑法并不冲突的内容多采取继续适用的方式，直至被新的法律或司法解释明确取代或废止。因此，不管是法理上还是司法实践中的一般做法，对2011年刑法修正案(八)之后实施的非法采砂案件，《2003年解释》与《2016年解释》不一致之处均应不再适用，而应依《2016年解释》新规办理。陈继响等人非法采砂的行为是否符合情节严重、情节特别严重情形，应依照《2016解释》判断。
综上，陈继响等人非法采砂行为在定性方面及具体定罪量刑方面，均属于行为时没有相关司法解释，应按照《规定》第2条，依照《2016年解释》办理。其中，在陈继响等人非法采砂行为的定性方面，可直接依据现行刑法关于非法采矿罪的条文及有关矿产资源管理规范本身，将非法采砂行为以非法采矿罪定性评价。一、二审法院的处理是正确的。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
[1]孟燕菲：“‘两高’《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》解析”，载2002年1月7日《检察日报》。
[2]孟燕菲：“‘两高’《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》解析”，载2002年1月7日《检察日报》。
[3]線杰、吴峤滨：“《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”，载《人民检察》2017年第4期。
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