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【201835020】拖欠信用卡衍生贷款不构成信用卡诈骗罪
文/钟欣，王硕
【摘要】
依附于信用卡的贷款产品与普通的信用卡透支有显著区别，应当认定为一种银行信用贷款而非信用卡透支。因信用卡持卡人无法归还该部分贷款而产生的纠纷，不应认定为信用卡诈骗罪，应通过民事诉讼途径解决或以贷款诈骗类犯罪追究刑事责任。
案号：一审：（2017）京0105刑初807号 二审：（2017）京03刑终416号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：王智胜。
北京市朝阳区人民法院审理查明：被告人王智胜于2009年12月申请办理广发银行信用卡一张，后持该卡在北京市朝阳区等地透支消费，透支本金共计2.36万元。后经银行多次催收，超过3个月仍未还款。为逃避处罚，王智胜于2016年12月31日还款100元。被告人王智胜后被民警查获归案，现已还清欠款本金。
王智胜自2005年来京务工，工作单位为海南某公司北京分公司。2009年其担任生产部副经理，月薪4000元。2012年公司合作终止，其继续留在北京工作，育有二子一女。2009年11月24日，经广发银行业务员电话销售，王智胜申请了广发银行信用卡。2009年12月3日，广发银行将额度为2.3万元的信用卡发放给王智胜。
财智金业务系广发银行提供的通过信用卡办理的个人小额贷款业务，由持卡人提出申请，银行审核后按照固定额度批准，一次性打入持卡人另一张借记卡中。王智胜共通过广发银行信用卡申请过3笔财智金贷款。第一笔为2011年11月3日申请，预借款为1万元，分12期还款；第二笔为2013年3月16日申请，预借款为1万元，分12期还款，均为广发银行业务员电话向王智胜推销，王智胜同意办理并按时还清了上述贷款。本案涉及的第三笔贷款为24期共计4.5万元的财智金业务，2014年2月26日广发银行将钱款一次性打入王智胜个人工商银行借记卡中，王智胜每月需向其广发银行信用卡中还款(本金+利息+手续费)约2400元，24期满王智胜需连本带息还款共计约58670元，年息约15%。在此期间，王智胜存在正常使用该信用卡进行小额透支消费的情况。
涉案期间(2014年2月至2016年12月)，王智胜合计向广发银行信用卡还款3.44万元，其中包括13期本金(未还清)与其他透支消费。截至2017年1月10日案发，王智胜尚欠广发银行财智金本金2.36万元，账单利息、滞纳金、账单分期手续费2.2万元，财智金手续费等费用5.46万元，合计欠款总额10万元。因公司停止给王智胜报销房租，加之2013年其妻子怀孕后无工作收入，其工资只有4000余元，其借财智金的主要用途是用于缴纳房租及维持家庭生活开支。
2015年年中，王智胜发现自己无力还清借款和高额手续费，与银行协商不成，就多次拒绝接听催收电话。期间，王智胜更换了单位、住宅及电话，均未通知银行。广发银行自2015年5月5日起至2017年1月4日止，拨打王智胜手机、单位电话及住宅电话共计26次，上门通知一次，间隔最短为4天，最长为3个月。王智胜只接听两次并表示无能力还款。2017年1月10日，广发银行报案。同日，民警将王智胜抓获。
2017年1月20日，王智胜妻子向王智胜广发银行信用卡还款2.36万元，称系本金。王智胜于2017年1月24日被取保候审。取保期间、一审庭审前，广发银行继续向王智胜催收利息，其与广发银行达成协议，一次性还款2万元，与广发银行两清。
【审判】
北京市朝阳区人民法院认为：王智胜恶意透支信用卡，数额较大，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。鉴于王智胜具有如实供述、退赔本金等情节，依法对其从轻处罚。故判决：被告人王智胜犯信用卡诈骗罪，判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金2万元。
一审宣判后，王智胜不服，提出上诉称：一审判决认定事实不清、证据不足，其不构成信用卡诈骗罪，其与广发银行之间系贷款债务纠纷。
北京市第三中级人民法院经审理认为：一审判决没有认定王智胜与广发银行之间存在财智金借贷关系的事实，将王智胜拖欠广发银行财智金本金、利息、滞纳金及手续费等费用的行为一概认定为信用卡恶意透支行为，对案件事实认定有误。涉案的财智金应当认定为王智胜与广发银行之间的预借款业务，属于民事借贷关系，应通过民事诉讼解决。该案在一审审理期间，王智胜已与广发银行达成协议，一次性给付广发银行2万元，双方就该笔财智金业务已经结清。
王智胜主观上缺乏非法占有的主观故意，认定其具有恶意透支的主观故意和恶意透支的客观行为缺乏证据支持。首先，王智胜没有欺骗银行，月定期还款金额应当视为还贷行为；其次，尽管造成逾期欠款的原因存在透支和贷款的双重可能，但从账单明细可见，贷款造成逾期欠款系主要原因，难于归责为透支消费导致，其行为不符合“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定恶意透支的6种情形，即使客观上存在着经银行催收、超过3个月未归还的情形，亦不能推定其具有非法占有的主观故意和拒不归还的客观行为，故不能以信用卡诈骗罪予以归罪。因此，王智胜无非法占有的主观故意，亦无使用信用卡恶意透支的客观行为，其行为不构成信用卡诈骗罪。
北京三中院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(三)项的规定，裁定撤销北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初807号刑事判决，发回北京市朝阳区人民法院重新审判。
后北京市朝阳区人民检察院撤回公诉。
【评析】
恶意透支型信用卡诈骗的认定有两个要素，一个是恶意，一个是透支。近年关于恶意透支型信用卡诈骗罪的讨论，多集中于对恶意的认定上，而对于另一要素透支的争议较少。然而，随着信用卡向着更加自由化、便利化、综合化的消费信用贷款产品过渡，信用卡的授信方式、还款方式等也随之演进，一些金融产品不断涌现。[1]和本案例中出现的广发银行财智金业务类似，近年来许多银行依托信用卡推出了专项现金分期业务。对于这类依附于信用卡的分期业务，有人将之称作信用卡衍生贷款服务，或专项分期贷款服务，[2]有人因其类似于贷款，给其起名类贷款业务。[3]为行文方便，笔者将其称为信用卡衍生贷款。讨论王智胜的行为是否构成信用卡诈骗罪，需要明确的一个基础问题是，类似于广发银行推出的财智金业务等信用卡衍生贷款，其本质是否为信用卡透支？这也是本案的争议焦点，其性质的认定牵涉本案的法律关系是民事纠纷还是信用卡诈骗犯罪，抑或贷款诈骗类犯罪，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
一、信用卡及信用卡透支业务模式
要讨论该类业务是否为信用卡透支，首先需要明确什么是信用卡，信用卡的业务模式是怎样的。2004年全国人大《关于刑法有关信用卡规定的解释》对刑法规定的信用卡含义作出的解释为：“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”有观点据此认为，信用卡的功能包含信用贷款，因此此类依附于信用卡的贷款属于信用卡业务，可以认定为信用卡透支。对这一观点，虽然这个定义对信用卡作了规范解释，但是并不能突出信用卡的本质特征，亦不可简单以该解释出现了“信用贷款”，就认为信用卡衍生贷款当然属于信用卡透支。1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。2011年中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。信用卡业务是指商业银行利用具有授信额度和透支功能的银行卡提供的银行服务。由此，笔者将信用卡及信用卡业务的特征提炼出以下几点：
1.信用授信。信用卡是发卡行基于持卡人的个人信用而向其发行的一种贷记卡，银行向持卡人授信的依据仅仅是信用。
2.发卡行审核信用卡申请人资质。由于是信用授信，为控制风险，发卡行就需要审核申请人身份信息、工作收入等资信情况。《商业银行信用卡业务监督管理办法》四十一条规定：“发卡银行应当对信用卡申请人开展资信调查，充分核实并完整记录申请人有效身份、财务状况、消费和信贷记录等信息，并确认申请人拥有固定工作、稳定的收入来源或可靠的还款保障。”理论上讲，信用卡是有严格的申请、审核、批准、发放流程的。
3.额度。同样，由于是信用授信，银行给予或调高信用卡的信用额度，是根据申请人的资信状况进行的综合授信。虽然有临时调高授信额度服务，但也是银行依据持卡人的资信状况及历史用卡情况提供的小幅度、短时间临时超出授信服务。
4.消费。虽然信用卡也具有一定的存取现金、转账功能，但其主要功能是消费支付。
虽然从本质上讲，信用卡的透支功能也是一种基于持卡人信用的贷款，但信用卡的办理方式和流程不同于一般贷款，审核标准相较为低，并且额度上比一般贷款更为保守，主要用途在于日常消费。此外，信用卡与一般贷款相比，还呈现循环授信——循环还款模式，虽然还款可以分期，但期限一般较短，属于短期贷款。总结起来，信用卡是一种小额、循环、信用免担保的消费信贷业务。[4]
二、信用卡衍生贷款业务模式
信用卡衍生贷款业务的基本特征与信用卡透支存在以下不同：
1.从申请和审批方面。一般情况，信用卡衍生贷款业务通过银行网站、APP或客服电话即可申请，无须提交新的证明材料，数日即可放款，极为便捷。只有少数信用卡衍生贷款业务，银行会按照普通贷款的审核标准和程序，重新审查申请人的资信状况，订立专门的贷款合同。
2.从授信依据方面。多数信用卡衍生贷款也是信用授信，银行根据信用卡的历史使用情况确定申请人(也就是持卡人)资信状况，决定是否批准，只在汽车等专项分期贷款中，贷款人将通过分期贷款购买的车辆向银行办理抵押，这与信用卡有本质差别。一般信用卡消费所发生的债务并不存在担保，因此更容易成为犯罪分子“空手套白狼”诈骗的对象，也就存在刑法对以非法占有为目的的恶意透支行为进行规制的空间。[5]
3.从授信额度方面。信用卡是银行针对个人的综合授信，其透支额度是根据持卡人的信用记录确定的。而我国各商业银行开展的信用卡衍生贷款，特别是涉及汽车、装修等大额消费，额度可达十几万至数十万元，远远超出了信用卡原透支额度，为原透支额度的十几倍甚至几十倍。虽然在信用卡的使用中，银行可以临时调整额度，但大多可上调原透支额度20%至1倍的金额，时间上通常不超过3个月。此类贷款额度与信用卡的基本透支额度相差极大，不应视作调高额度或者超授信额度服务。[6]
4.从使用限制方面。银行向客户限制该类贷款可以消费的类别，甚至同时限制了特定的商户、营业网点，有的还有单次最低消费限制。而信用卡只要求持卡人合法消费，并没有具体使用用途的限制。
5.从贷款期限方面。信用卡每月为一周期，基于刷卡日与账单日的间隔，以及各银行还款日与账单日的不同延时，每笔消费透支的还款期限至少15至20天，至多45至50天，即便开展一般的消费分期业务，通常至多12期，即12个月，属于短期贷款。而信用卡衍生贷款期限通常至少1年，很多为1年以上。从中国人民银行、银监会《贷款通则》对贷款的分类看，贷款期限1年以上(不含1年)5年(含5年)以下属于中期贷款，信用卡衍生贷款有很多为中期贷款。
6.从贷款、还款方式方面。信用卡是循环授信——循环还款，在卡额度内，透支次数和金额随意，在一个周期内还款后，下个周期重新开始。而信用卡衍生贷款是给持卡人发放的一笔固定贷款，在审批时已确定了还款总额、每期还款数额和息费，有些贷款产品还规定必须分期还款，消费金额累计计算至授予的额度止，不能在额度内循环使用。
7.从息费政策方面。信用卡消费和还款无需缴纳额外费用。非自然人之间的借贷，一般不存在无息借款，信用卡透支则是一个例外。除非超期还款、取现等情况，信用卡正常消费透支一般不收取利息，目的是对短期、小额提前消费的鼓励，解决个人经济实力范围内临时资金不足的情况，方便日常生活。[7]而信用卡衍生贷款周期长、额度大，针对的是需要缓解资金长期周转问题的客户，开通该业务均以不同名称收取一定手续费，并且无免息期，明显不同于信用卡透支。
通过以上各方面的分析，可以大致将信用卡衍生贷款归纳为：持卡人合法领用信用卡后，通过信用卡账户特别向银行申请的(一般会)超出信用卡透支额度、具有特定用途和期限约定的贷款服务。
三、信用卡衍生贷款不是信用卡透支
表面上看，通过信用卡账户申请的这样一笔专项用途的贷款，每月和消费透支还款一起通过信用卡偿还。但这仅是新的贷款在资金贷、还过程中借了信用卡的“道”而已，其在审批流程、授信依据、授信额度、使用限制、贷款期限、放贷和还款方式、息费政策等诸多环节与一般的信用卡透支存在本质上的区别。如此之多的不同特征，虽然除去可能办理抵押的汽车消费贷以外，二者本质上均为信用贷，但这项业务已经超出了信用卡服务的基本内容，突破了信用卡的正常透支功能，已经很难将信用卡衍生贷款归入到刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中的信用卡透支范畴之中。
四、信用卡衍生贷款本质上是个人信用贷款
从上述分析可以得出，信用卡衍生贷款业务与信用卡透支存在本质区别。而通过刑法以外的民商事、经济法规，特别是银行有关法规来看，银监会《个人贷款管理暂行办法》将信用卡透支与一般的个人贷款进行了区分。信用卡衍生贷款与个人贷款业务具有更多相似之处，实质上都是银行批准给申请人一笔固定金额贷款，约定还款期数、每期还款金额，并收取息费的贷款业务。尽管银行业内部在业务属性上将相关业务归属于信用卡部门管理，然而刑事法认定犯罪时不仅应考虑行业内的业务操作手法，更应当重视其本质。[8]各个银行的信用卡衍生贷款业务虽有差异，但本质都是持卡人与银行间的另一独立个人贷款合约，除汽车消费贷等有担保的属于个人担保贷款外，其他则皆属于一般个人信用贷款。
五、从拖欠信用卡衍生贷款行为违法性上评价
我国对于发卡银行与持卡人间的信用卡业务关系采用刑法调整，主要是基于我国金融机构地位的特殊性，这无可厚非，但应严格控制刑法对该类违法行为的适用范围，否则刑法可能沦为金融机构的“催债法”，分担了本应由金融机构承担的风险防控任务。[9]贷款业务数额大、周期长，风险高于信用卡透支，审核标准明显严于信用卡申领条件，而信用卡衍生贷款业务附属于信用卡业务，名为信用卡透支，实际上是银行在申请人没有相应担保或资质的情况下，为规避贷款业务审批手续或者变相提高持卡人授信额度而违规办理的业务，是银行利用信用卡变相发放贷款，不符合银监会的相关规定。
一方面，在额度上，根据2009年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》，发卡机构对信用卡授信额度及分期付款等业务的信用额度应合并计算。2011年银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》五十五条规定：“发卡银行不得为信用卡转账(转出)和支取现金提供超授信额度用卡服务。信用卡透支转账(转出)和支取现金的金额两者合计不得超过信用卡的现金提取授信额度。”在核定的信用卡额度外对持卡人另行发放贷款，实际上突破了信用卡的综合授信额度，削弱了额度控制风险的作用，信用风险随之增加。另一方面，在审核标准上，除部分银行的信用卡衍生贷款业务需要单独审批外，大部分不再按照信贷业务的流程和标准进行审查，大幅降低贷款门槛。而银行却将随意调高额度、降低审核标准而产生的髙风险转嫁给持卡人和司法机关，在发生逾期时，一律诉诸于公权力予以解决，既加重了持卡人的责任，也不合理地利用了司法资源，而未尽审核义务的银行无需承担不利后果，这显然是不合理的。[10]
从司法机关角度，将此类情况纳入信用卡诈骗罪来追究刑事责任，是将恶意透支的相关司法解释作扩大理解，将银行与个人之间普通的贷款纠纷上升到了刑事法律关系，纳入刑法来追责，有违刑法的谦抑性，更不符合罪刑法定原则。持卡人拖欠该种款项不属于刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中的信用卡透支，出现相关违法行为构成犯罪的，按照刑法有关规定认定为贷款诈骗罪或骗取贷款罪；不属于贷款诈骗类犯罪的，应通过民事诉讼途径解决。
在本案中，广发银行推出的财智金业务即是典型的信用卡衍生贷款业务，是依托于信用卡之名的个人信用贷款，属于普通贷款产品而非信用卡透支。财智金额度是银行在客户信用卡固定额度外另行批准的一笔现金贷款，该笔贷款不是打入持卡人相应的信用卡内，而是一次性打入持卡人的某一借记卡；该笔贷款自打入持卡人借记卡后即视为贷出，不管持卡人是否使用、消费，都要开始收取手续费或利息；持卡人必须接受分期，此后每月按期偿还本金及相应手续费，没有免息期；提前偿还未到分期虽可免收相应手续费，但却转而收取违约金，总之不像信用卡消费一样可以免息使用一定时间。从罪刑法定原则和有效打击银行业违规变相放贷的角度出发，本案应认定属于民事借贷关系，不宜通过刑事追责的方式来处理。
（作者单位：北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院）
[1]罗强：“信用卡类贷款业务非罪探析”，载《中国检察官》2018年3月(下)。
[2]徐铭勋、李鹏：“论信用卡诈骗罪中专项分期型贷款的性质——从刑法与其他部门法关系的角度观察”，载《北京联合大学学报》2017年第7期。
[3]罗强：“信用卡类贷款业务非罪探析”，载《中国检察官》2018年3月(下)。
[4]徐志宏：《商业银行信用卡业务》，中国金融出版社2007年版，第3页。
[5]徐铭勋、李鹏：“论信用卡诈骗罪中专项分期型贷款的性质——从刑法与其他部门法关系的角度观察”，载《北京联合大学学报》2017年第7期。
[6]徐铭勋、李鹏：“论信用卡诈骗罪中专项分期型贷款的性质从刑法与其他部门法关系的角度观察”，载《北京联合大学学报》2017年第7期。
[7]罗强：“信用卡类贷款业务非罪探析”，载《中国检察官》2018年3月(下)。
[8]徐铭勋、李鹏：“论信用卡诈骗罪中专项分期型贷款的性质^从刑法与其他部门法关系的角度观察”，载《北京联合大学学报》2017年第7期。
[9]罗强：“信用卡类贷款业务非罪探析”，载《中国检察官》2018年3月(下)。
[10]罗强：“信用卡类贷款业务非罪探析”，载《中国检察官》2018年3月(下)。
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