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【201829034】侵犯著作权罪中的发行行为
文/王利民，赵拥军
【裁判要旨】
著作权法的立法原旨主要是追求对著作权保护这一法的合目的性，而刑法中侵犯著作权罪作为司法法则主要追求的是法的安定性。当行为超越了著作权法中某种权利所控制的行为边界之时，动摇了刑法所欲保护的法的安定性，便值得发动刑罚权。侵犯著作权罪中发行行为的认定无需完全按照著作权法规定的发行权进行，将利用信息网络传播解释为刑法中的发行，从而纳入犯罪圈，是对实质合理性的追求，并不违背罪刑法定原则。
□案号：一审：(2017)沪0104刑初325号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：段其飞。
2013年底，被告人段其飞通过其在马克斯网站论坛下载的相关软件程序，在互联网上架设了窝窝电影网(网址前期为www.wowody.net，后于2016年初变更为www.wowol23.com)。该网站能采集、聚合、链接乐视、土豆等国内各大视频网站的影视作品资源，并能屏蔽被链网站影视作品的片头广告；网站的网页内编辑设置有影视作品目录、索引、内容简介、排行榜等栏目，供用户点击浏览。网站设立后被告人即加入了两个广告联盟，采取在网页上刊登收费广告的方式，收取用户点击浏览影视作品后产生的广告费。经统计，自2014年1月至2016年5月案发，被告人段其飞通过广告联盟共收取广告费约53万余元。
案发后根据对窝窝电影网网页客户端进行的司法鉴定，尚存有效链接的影视作品共计308部；经对窝窝电影网服务器端进行的抽样司法鉴定，尚存有效链接的影视作品共计203部，该有效视频的点击量总数为3846189次。
经营中，被告人段其飞为收取运营窝窝电影网获得的广告费，通过互联网购买了他人银行储蓄卡共计50余张。
2016年5月4日，公安机关在海南三亚抓获被告人段其飞，并从其住处查获电脑、他人银行储蓄卡等涉案物品。
【审判】
上海市徐汇区人民法院经审理后认为，被告人段其飞以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播(视为发行)大量他人影视作品，非法经营额达53万余元，属情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予处罚。被告人为侵犯他人著作权后收取非法所得而持有大量银行储蓄卡，不构成数罪并罚，应当择侵犯著作权罪予以处罚。被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人积极认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照刑法等相关规定，判决被告人段其飞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金15万元。
一审宣判后，被告人段其飞未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
一、刑法的相对独立性决定了侵犯著作权罪中发行行为的认定无需完全按照著作权法规定的发行权进行
(一)最后保障法的地位决定了刑法的适用及其解释具有相对独立的属性
刑法作为公法，其核心内容为犯罪圈的划定，它强调对犯罪的治理和秩序的维护。其作为社会的最后一道防线，具有最为严厉的防卫措施，对突破防线者处以刑罚。鉴于刑罚属于最为严厉的制裁措施，立法者在划定犯罪圈时，仅将特别严重的侵害刑法所保护法益的危害行为划入其中，司法者在处理案件时，亦是将刑罚作为最后手段予以使用。同时，刑法的目的在于打击犯罪和保障人权，刑事司法具有被动性和谦抑性。刑法的价值取向便具有公平优先性，因而更注重权力过程的形式性。作为刑法范畴内的法定犯立法，理当具有与法定犯所援引或者参照的法律、法规等规范具有不同的目的、规制对象和价值取向。[1]
同时，“国家是通过法规范来向国民宣示并要求一定的态度，就同一事实统一地显示国家意思、避免出现相互矛盾，就属于国家的任务；如果国家设定的是一种无法发挥行为选择机能的规范系统，就会使规范丧失评价机能，法的规范机能也无从运行，进而会否定规范本身的存在理由”，[2]民众将失去行为的方向，无所适从。因此，在整体法秩序的领域里，同作为行为规范的刑法和其他非刑事法律规范之间在相关概念的判断上便不能在根本目的上存在相互对立冲突。即，若行为在非刑事法律规范领域不是违法行为，则在刑事领域也不能被认定为违法甚至是犯罪行为；意即在刑事违法和非刑事法律违法的违法性判断应当是统一的，违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性，不能出现非刑事法律规范不予保护的违法行为，反而得到了刑法的保护，或者非刑事法律规范领域予以保护的合法行为，刑法领域却处以刑罚。但同时，若行为侵犯了非刑事法律关系，但行为不能在构成要件上符合刑法分则中相关犯罪的要求，即便其社会危害性再大，根据罪刑法定原则也不应当以刑罚论处，即必须赋予刑法判断的相对独立性。这既是罪刑法定原则的必然要求，同时也是包括刑法和非刑事法律规范在内的所有法律规范作为行为规范的必然体现。
可见，刑法解释在承认部分犯罪的认定依赖于相关法律、法规的同时，亦必须承认刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制，在对刑法规范进行诠释以完备构成要件之时，即便刑法用语与非刑事法律规范用语相同，也应进行独立评价，不能直接简单援引，刑法规范内容的判断未必与非刑事法律规范的具体规定一致。[3]当基于刑法与非刑事法律规范不同的价值取向、学术传统、解释技巧以及政策等的不同考量，得出不同的解释，便不能被认为是背离了罪刑法定原则。因此，在解释刑法时，一方面，不能片面强调法律概念的统一性，机械套用非刑事法律规范中的概念来阐释刑法中涉及的同一文字表达；另一方面，也不能因为刑法规范的最后保障性而片面强调刑法的绝对独立性。妥当的做法便是在法秩序相对统一性的基础上承认刑法及其解释的相对独立属性，在个罪的保护法益指导下(合乎刑法规范的目的)，并在规范文义的射程范围内(符合国民的预测可能性)，承认刑法和非刑事法律规范在价值取向、解释技术等方面的必要差异，进而赋予刑法适用及其解释的相对独立性。
(二)侵犯著作权罪中发行行为的认定无需完全按照著作权法中发行权所控制的行为进行
众所周知，刑法分则除了自然犯之外，还存在大量的法定犯，其具体犯罪基本罪状的确定需要援引或者参照刑法之外的法律、法规等规范。总体而言，这些法定犯主要有以下三种情形：一是刑法条文对相关的概念作出了明确的规定。如刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪中直接定义了商业秘密、权利人的概念。二是刑法条文没有直接定义相关概念，但明确了对该概念的解释所依照法律、法规等规定。如刑法第一百四十一条生产、销售假药罪中规定了“本条所称假药，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；再如第一百八十条内幕交易罪中规定“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、法规的规定确定”。还有一种情形便是刑法条文既未定义罪状中的相关概念，也没有明确要求对这些罪状的解释以法律、法规的规定为依据。如刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中并未定义发行，也未明确要求以著作权法等相关规定为依据进行判断。对于前两种情况的处理基本没有争议，但是对于第三种情形的处理便争议不断。
由于我国著作权法中所规定的发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。《世界版权公约》所定义的发行权为“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其它所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权”，其发行权中所表述的复制品专指“可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。并且，《世界版权公约》也设置了向公众提供(传播)权，即“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”；而我国著作权法中的信息网络传播权也是指著作权人享有的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可见，受到著作权法中发行权所控制的发行行为方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为，而信息网络传播权所控制的信息网络传播行为并不能使公众获得作品原件或有形复制件，即发行权和信息网络传播权是著作权中两种各有不同边界，相互间不包容、不冲突的权利。从这一点上来看，受信息网络传播权控制的信息网络传播行为理当不属于受到发行权控制的发行行为。因此，上述争议的一种观点便据此认为，侵犯著作权罪中发行行为的认定应当以著作权法中对发行的定义进行判断。
随着技术的发展进步，互联网在改变我们世界的同时，也彻底颠覆了传统的作品传播方式和流通途径。当作品以数字化的方式由网络经营者、服务者、用户等上传至向公众开放的网络世界时，公众就无须再通过转移占有有形载体或其所有权，而是通过网络将该数字化作品下载至自己的电脑或智能手机等移动网络终端即可获得作品的复制件，且这种网络传播方式客观上使公众获得作品复制件的数量更大，更加快速、简便及低成本。例如2015年12月24日，“轻之国度”和“轻之文库”网站的运营者林某等4人未经正版授权，仅用10台电脑就通过电子书的形式在互联网上传播多部轻小说作品，侵犯了近万部轻小说作者的著作权。四川成都市双流区人民法院经审理以侵犯著作权罪判处各被告人有期徒刑1年5个月不等的刑罚。
同时，这种通过信息网络传播作品的方式侵犯著作权已然成为当下主流，且能够导致在接受传播者的电脑或智能手机等移动网络终端中形成新的复制件，其效果与发行权中的转移占有作品的复制件并无实质意义上的差别，而著作权法所保护的作品类型也包括作品的数字化形式。因此，另一种观点便认为，侵犯著作权罪中复制发行行为的认定可以作出不同于著作权法的规定与理解。
笔者认为，著作权法的立法原旨主要是追求对著作权保护这一法的合目的性，而刑法中侵犯著作权罪作为司法法则主要追求的是法的安定性。当行为超越了著作权法中某种权利所控制的行为边界之时，动摇了刑法作为司法法所欲保护的法的安定性，便值得发动刑罚权。所以，即使著作权法中的发行等文字表述与侵犯著作权罪中使用的相关描述性条款相同，但由于其所处的法的目的、语境等诸多方面的差异，在解释侵犯著作权罪中发行行为时，可以不必严格遵从著作权法中发行权所控制的行为。具体而言如下：
首先，从发行的本质来看。《现代汉语词典》中将出版定义为“把书刊、图画、音像制品等编印或制作出来，向公众发行”，[4]而发行则是指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。[5]同时，《世界版权公约》6条将出版定义为“以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”。再根据著作权法中对发行权所控制的发行行为的界定，可以将传统发行行为定义为仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。之所以如此，概因在传统环境下，作品皆有物质载体，除此之外没有其他传播作品的方式和途径。由此便可以认为，作品物质载体的转移也仅是在作品被发行之后的表现，并非发行的本质。可以说，“发行权和向公众传播权均是向公众提供作品之行为资格”。[6]从刑法的视角来看，随着社会生活事实的不断变化，发行的本质应当是向公众提供作品的一种手段，若作品未经权利人允许，被以一种方式公布于众，从而使得公众随时获得该作品的载体或者内容，就属于发行。其内在的逻辑本质，从国务院的部门规章《互联网出版管理暂行规定》五条规定也可以看出，其将互联网出版界定为“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”，而著作权法第五十八条也将该法中的出版定义为“作品的复制、发行”。也正因如此，“两高”颁布的相关司法解释，遂将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”，“通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为”，以及“总发行、批发、零售、出租、展销等”行为均视为刑法中的发行行为。因此，尽管信息网络传播权所控制的信息网络传播行为并不能使公众获得作品原件或有形复制件，但其作为向公众提供作品的一种手段，与发行的本质并无二致。
其次，在民众的日常口语中，对发行的行为方式是没有限定的，实物销售或者网络传播都可以被称为发行。[7]因此，刑法解释中，将网络传播行为包含在发行行为里也符合民众的预测可能性。
再次，由于著作权法第四十八条将未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为规定为一种违法行为，若利用信息网络传播侵犯他人著作权的行为不论性质如何，皆只能以行政违法论处，但其后果却与侵权复制发行行为等同，便动摇了刑法作为司法法所欲保护的法的安定性。因此，将利用信息网络传播解释为发行，从而纳入犯罪圈，是对实质合理性的追求，并不违背罪刑法定原则。
二、本案被告人的“深度链接”行为属于“通过信息网络向公众传播他人作品”
著作权法规定的信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。一方面，从上述法条的表述来看，对于公众而言，这项权利控制的是通过信息网络交互式传播，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得及可能获得作品的行为；对于传播者而言，则是以信息网络方式向公众提供作品的行为。从信息网络传播权的规范意义来看，其规范的目的是控制作品在网络上的传播，即凡是可能导致作品在信息网络上得以让公众知晓的，均属于传播的行为。但需要注意的是，著作权法中规定的信息网络传播权，只是立法给出的概念，是从权利的角度出发申明提供的自由，但并不意味着只有提供行为才是传播，所以，是不是传播行为与是否侵犯信息网络传播权并不是一回事。[8]
另一方面，传播大致可以划分为人际传播和大众传播。所谓人际传播，是一种个人与他人之间的交流。大众传播是专业化的媒介组织通过一定的传播媒介，对不特定人所进行的大规模的信息传播活动。而网络环境下的传播既可以是一种有组织的类似于大众传播的方式，也可能是一种人际传播的方式，或者说传播方式往往杂糅了人际传播的某些特点，其传播方式既可能一对多，也可能一对一。刑法中传播的界定，就可罚性角度来说，刑事意义上的网络传播要坚持大众传播的实质性标准，即传播的公共性，或者说使得信息的受众扩大才是传播的本质特征。[9]网络链接服务，特别是直接链接到第三方网站所存储的特定文件的链接方式，即深层链接，用户点击链接后，可以在不脱离设链网站的情况下，在线浏览或下载第三方网站所存储的特定文件。与普通链接直接跳转至第三方网站页面不同的是，深层链接方式下用户浏览器中的地址仍为设链网站地址，便容易使用户产生作品由设链网站提供的错觉。但可以肯定的是，在深层链接方式下，不论该链接作品是设链网站提供还是第三方网站提供，对于用户而言，均得到了网络服务。从传播的角度而言，建立深层链接本身并非就一定是提供作品的行为，但正是由于通过这些深层链接，可以使得他人能够轻易地进入相关网页，浏览或下载作品，同样也导致相关作品得以通过信息网络在公众中传播，因而也是一种传播作品的方式。
因此，通过信息网络向公众传播他人作品，既包括作品的初始提供行为，也包括提供作品以外的各种提供网络服务的行为，所有的原始传播及继发传播，包括但不限于传播(提供)作品、使作品的传播成为可能、为作品的传播提供便利、扩大作品的授权传播范围等等，都应该属于信息网络传播行为。本案中，被告人段其飞在互联网上设立视频网站，利用搜索爬虫技术，针对其他视频网站的影视作品设置加框链接，并设置目录、索引、内容简介、排行榜等，吸引用户点击播放，另屏蔽所链影视作品的片头广告，在所设网站网页内发布广告后从网络广告联盟处收取费用牟利，整个行为从性质看系聚合相关内容以后的加框链接等网络服务提供行为，理当属于通过信息网络向公众传播他人作品，进而应当构成侵犯著作权罪中的发行行为。
三、本案被告人的行为不应以侵犯著作权罪与妨害信用卡管理罪并罚
刑法修正案(五)之所以要将非法持有他人信用卡数量较大的情形规定为妨害信用卡管理的犯罪行为，主要是因为这种方式是国际信用卡犯罪的新形式，信用卡犯罪集团或个人往往与资信状况不良者串通，领取、收买大量信用卡后大肆透支消费或取现，其行为的性质就是诈骗，故刑法将持有大量他人信用卡，无法说明其合法来源的行为规定为犯罪是完全必要的。
本案中被告人持有的是银行储蓄卡，虽然全国人大常委会《关于刑法有关信用卡规定的解释》将信用卡定义为商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，本案的银行储蓄卡当然也包含在内，但储蓄卡的功能与以信用贷款为主要功能的信用卡确实存在很大的差别，持有大量无法说明合法来源的他人信用卡的危害性显然要大于持有大量的储蓄卡。从本案被告人的行为分析，其持有大量储蓄卡显然不是为了透支消费或套现从而妨害信用卡的管理秩序，而是利用手中的储蓄卡来收取传播他人作品后从广告联盟所获得的广告费。正因为被告人意识到自己传播行为的不正当性，所以才要利用大量的储蓄卡开设多个支付宝账户分散存取款，以避免单一账户可能被查处时所造成的损失。因此，本案被告人持有大量储蓄卡是为了收取侵犯他人著作权后的非法所得，持有大量储蓄卡与侵犯他人著作权之间显然具有方法与目的、原因和结果的牵连关系，故应当择侵犯著作权罪予以从重处罚。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院）
[1]张绍谦：“试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的‘复制发行’说起”，载《政治与法律》2011年第8期。
[2]王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，载《中外法学》2015年第1期。
[3]肖中华等：“空白刑法的规范诠释：在规范弹性与构成要件明确性之间”，载《法学杂志》2009年第8期。
[4]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第196页。
[5]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第368页。
[6]张俊、李逸竹：“深层链接行为之入罪困境及解决机制”，载《尊重司法规律与刑事法律适用(第二十七届全国法院学术讨论会获奖论文集)》，人民法院出版社2016年版，第936页。
[7]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第82页。
[8]孙万怀：“慎终如始的民刑法推演——网络服务提供行为的传播性质”，载《政法论坛》2015年第1期。
[9]孙万怀：“慎终如始的民刑法推演——网络服务提供行为的传播性质”，载《政法论坛》2015年第1期。
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