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【201826101】财产来源的合法性不能阻却追缴违法所得
文/邓光扬
【裁判要旨】
刑事裁判涉财产部分执行中，追缴违法所得优先于罚金、没收财产、没收财物；其中，追缴贪污所得优先于追缴受贿所得。本应被追缴的违法所得被挥霍、处置、损毁的，应责令退赔——以其他等价财物弥补被害人财产损失或上交国库，并且此等价财物必须是合法自有财产，而不能是其他违法所得、违禁物品或他人财物。因此，被执行人未足额履行刑事裁判涉财产义务时，其财产来源的合法性不能阻却追缴违法所得。
□案号 执行异议：(2017)苏(01执异56号
【案情】
异议人：郑某，被执行人余某之妻。
移送执行人：江苏省南京市中级人民法院。
被执行人：余某。
对佘某、沈某、董某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，南京中院2013年5月20日作出(2012)宁刑二初字第25号刑事判决，其中余某的财产性义务是：1.责令追缴三被告人(余某、沈某、董某)共同受贿所得2000万元；2.追缴贪污所得379万元；3.没收个人财产140万元。刑事判决生效后，三人的财产性判项于2017年2月20日移送执行。
执行中，南京中院从被索贿人处追缴了三被告人案发后退还或寄存的共同受贿所得2000万元；扣划侦查机关冻结、扣押的余某资金154万元，接收余某之妻代缴的1万元；查封余某名下的某小区401室房产(建筑面积136.53平方米，产权来源为房改购房)。
余某的妻子郑某向南京中皖提出异议，请求解除对401室的查封。其异议理由是：1.三被告人共同受贿所得2000万元已执行到位，余某的155万元执行款足可满足没收个人财产140万元，仅剩追缴贪污所得379万元的判项未执行到位；2.401室是夫妻共同的合法财产，不能成为追缴违法所得(即贪污所得379万元)的标的物。
【审判】
南京中院经审查认为，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第13条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，先退赔被害人的损失，后没收财产。本案执行中：1.余某的财产性判项，既有没收财产的刑事责任，又有退赔被害单位损失的民事责任，执行到位的155万元不能足额退赔被害单位的损失，以及没收财产；2.被执行人应当严格履行生效法律文书确定的义务，不自动履行的，人民法院可以对其所有的财产采取查封、扣押、冻结、扣划等强制执行措施。故，被执行人余某在执行财物不足以满足全部财产性判项，法院即可对其所有的财产查封、扣押、冻结、扣划。401室登记在余某名下，无论是否夫妻合法共同财产，法院予以查封并无不当。
综上，根据民事诉讼法第二百二十五条，《刑事涉财产执行规定》第1条、第13条、第14条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》17条第(1)项规定，南京中院于2017年12月14日裁定驳回郑某的异议请求。
【评析】
异议人郑某认为法院查封其401室于法无据，只因不明白以下关系：1.刑事裁判涉财产执行中，追缴违法所得优先于没收财产、没收财物；2.追缴贪污所得优先于追缴受贿违法所得；3.财产来源的合法性不能成为追缴违法所得的阻却事由。
一、刑事裁判涉财产执行多个标的并存，可供执行财产不足额时，追缴优先于没收
(一)我国刑法中的没收分为没收财产、没收财物
我国多数学者主张将刑法中的没收分为一般没收、特殊没收：刑法第五十九条规定的是一般没收；刑法第六十四条规定的是特殊没收。笔者赞同上述主张，但更愿将一般没收表述为没收财产，将特殊没收表述为没收财物。这样，虽一字之别，但概念更简明、语义更清晰、区别更明显，且更严格沿用了两个法条的本来用语。
1.刑法第五十九条规定的没收财产是刑罚。该法条中的没收财产与罚金、剥夺政治权利、驱逐出境并列为附加刑。在理论和实务中，没收财产与罚金，并称财产刑。
2.刑法第六十四条的没收财物是量刑。该法条中的没收违法所得、没收违禁物品、没收供犯罪所用的本人财物，本文概称为没收财物。此处的没收财物与第五十九条的没收财产，虽同样使用了没收这一动词，但两者后缀的宾语不同(一为财物、一为财产)，所以第六十四条的没收财物不能归人刑罚中的主刑、附加刑，更与财产刑无关。这从刑法总则编制体例，也足可管窥：第五十九条的没收财产位列第三章刑罚之第八节；第六十四条的没收财物位列第四章刑罚的具体运用之第一节量刑之下，即没收财物与从重处罚、从轻处罚、减轻处罚并列，系刑罚的具体运用一量刑。易言之，第六十四条是刑事诉讼中对犯罪所涉财物权益作出最终处理，是实体意义上的刑事处分。
3.没收财产与没收财物的联系与区别。两种没收的内在属性，均为对犯罪人再犯能力、犯罪人经济利益的剥夺，均体现犯罪人实施犯罪行为所应承担的法律后果。但二者的区别也显而易见：(1)从指向物看。没收财产指向的是与犯罪无关的财产，没收财物指向的是与犯罪行为或结果密切相关的财物——违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物；(2)从指向物的合法性看。没收财产仅针对犯罪人本人所有的合法财产，没收财物针对的是不法财物；(3)从理论或实务的表述看。没收财产常被表述为没收财产刑，没收财物则常被表述为特殊没收或单称没收；(4)从概念的外延看。财物有合法、非法之别，没收财产中的财产只能是财物中的合法者，故没收财产的外延小于没收财物；(5)从词语组合上看。动词没收之后缀以财产是为财产刑，缀以财物是为违法或违禁财物的处分。
(二)追缴优先于没收的法律依据及法律渊源
1.追缴违法所得优先于没收财产、没收财物的法律依据
刑事裁判涉财产执行时多个标的并存，可供执行财产不足的，国家作为公法意义上的特殊债权人，以法律宣誓并彰显其谦抑性。刑法第六十条确立了赔偿经济损失与民事优先原则——没收财产以前犯罪分子所负的正当债务可优先以没收的财产偿还。此条置于刑罚这一节，又紧列第五十九条之后，无论以体系解释还是文义解释，都不难发现——此处仅指没收财产，不包括没收财物。
与刑法第六十条异曲同工，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第441条也规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”这一条文明确了财产刑(包括没收财产刑、罚金刑)执行劣后于民事赔偿、正当民事债务。
《刑事涉财产执行规定》第13条关于人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产这一执行顺序的制度设计，更是将财产刑劣后执行原则落实到了实务中，增加明确具体的可操作件。
上述法律规范，明确了上缴国库的没收财产劣后于民间赔偿(人身损害、被害人损失、正当民事债务等)。《刑事诉讼法解释》第366条则规定，没收财物也劣后于退赔被害人损失。该条文规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收日缴国库，但法律另有规定的除外。”条文在“应当判决返还被害人”与“没收上缴国库”之间，虽以连词“或”表示并列、选择，该条文规范的虽然是执行款拨付的顺序，但结合刑事法律、司法解释进行体系分析，不难得出结论，即上缴国库的没收财物劣后于民间赔偿(人身损害、被害人损失、正当民事债务等)。
这种按顺位、不按比例执行的法理基础是：人身权价值位阶高于财产权，保护公民人身财产免受不法侵害的法益高于侵权或违约引起的民事债务，以及处分刑事涉案财产时国不与民争利。
2.追缴违法所得优先于没收财产、没收财物的非正式法律渊源
没收财产、没收财物劣后执行，体现国家公权力的谦抑，折射出国不与民争利理念。国不与民争利发端于春秋战国，明确于西汉时期，在中国历代王朝都忝列为指导思想，暗合了自由主义经济学思想。其涵义，一是指出官府凭借特权攫取市场收益违反了社会分工的自然规则，后果是加剧贫富差别并引起社会动乱，因而具有非道德和非王道性质；二是说明官府为利于财政收入和官员个人财富增加而直接参与经济事务，必然压抑民间经济行为主体，从而降低经济运行的整体效益，不具可持续性。
国不与民争利也是现代政治理念支撑下的政府与公民的基本财产权利关系。在社会管理格局中，明确公权机构在社会管理中的责任，坚持国不与民、公权机关不与民争利，更能扩大公众认同，增加攻击力国家管理的公信。
二、追缴贪污所得优先于追缴受贿所得
追缴贪污所得与追缴受贿所得义务并存时，被执行人可供执行财产不足的，执行顺位为何？刑法、刑事诉讼法以及这两部法律的司法解释都未规定。实务中被奉为圭臬的《刑事涉财产执行规定》第13条，也只规定人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产，以及债权人对执行标的优先受偿权等六者间的执行顺位，对于追缴违法所得与上述六者间的顺位没作排序，至于追缴贪污所得与追缴受贿所得的顺位更未涉及。
(一)追缴贪污所得优先于追缴受贿所得的法理和逻辑
最高人民法院执行局认为：“追缴的赃款赃物如果属于应当退赔被害人损失的财产，应按照退赔被害人的损失的顺位处理，如果属于应当上缴国库的财产，则不能归人合法自有财产的范围。”[1]结合这一意见，笔者认为追缴贪污所得的赃款赃物屈于应当退赔被害人损失的财产，追缴受贿所得的赃款赃物属于应当日缴国库的财物用于救济被害人经济损失，因此追缴贪污所得应按照退赔被害人损失的顺位处理，优先于追缴受贿所得。
此外，还可依据国不与民争利理念，从法理和形式逻辑上推导出追缴贪污所得优先于追缴受贿所得。
执行中，退赔被害人的损失优先于罚金、没收财产，其意旨是国不与民争利。其三段论是：大前提——国不与民争利；小前提——罚金、没收财产所得均上交国库，退赔被害人的损失用于救济被害人经济损失；结论——退赔被害人的损失优先于罚金、没收财产。
同理可得：大前提——国不与民争利；小前提——追缴受贿所得上交国库，追缴贪污所得用于救济被害人经济损失；结论——追缴贪污所得优先于追缴受贿所得。
(二)追缴贪污所得优先于追缴受贿所得，适用于同一被执行人，不能类推适用于不同被执行人之间
本文实例中并存三个执行标的：第一，追缴余某贪污所得379万元；第二，追缴三被告人共同受贿所得2000万元；第三，没收余某个人财产140万元。执行实务中，自应按序执行：追缴贪污所得——追缴受贿所得——没收财产。为此，余某的155万元执行款就当优先用于追缴余某贪污所彳3379万元，不足部分继续向其追缴。
郑某关于撤销对其房产查封的异议请求被裁定驳回后，郑某及被执行人余某又口头提出：“既然追缴贪污所得优先于追缴受贿所得，余某的155万元执行款优先纳入追缴贪污所得379万元，再从执行到位的三被告人共同受贿所得2000万元中剜取224万元，这笔贪污违法所得379万元就执行完毕了。”
余某及其妻的主张一提出，即遭另两被执行人反对：三被告人共同向张某索贿，案发后又先后将全部受贿(索贿)所得退还或寄存张某处。南京中院从被索贿人张某处追缴到位2000万元，三被告人(被执行人)追缴共同受贿所得的判项即告执行完毕。若三人任一成员从中剜取资金，用于执行其独有的财产性判项，必将使本已圆满的追缴共同受贿所得再度亏缺，从而损害他人利益——纵使他人独自的其余财产性义务履行完毕，也会因追缴三被告人共同受贿所得2000万元未履行完毕而受牵连，丧失执行完毕的利益，从而影响后续的减刑假释。
笔者赞同另两被执行人的反对意见。追缴贪污所得优先于追缴受贿所得的顺位，适用于同一被执行人并存这两项义务时，以其既有违法所得(绝不是以他人违法所得)，优先用于追缴贪污所得；不能类推适用于不同被执行人之间——纵使共犯成员对共同的刑事涉财产义务实行连带责任，一旦该共同义务履行完毕，也不能责令任一成员替其他成员履行非共同性财产义务。“行使自己权利以不损害他人权利为限。”因此，不论依余某申请，还是依法院职权，都不能从2000万元中剜补资金用于某一共犯独自的财产性判项，否则，以共犯成员违法所得履行其独有的财产性义务，不仅不公平，而且有“执行法院为共犯成员重新分赃”之嫌。
笔者认为，如果2000万元执行款，全部或其中224万元是单独从余某处执行而得，确可剜取224万元连同从余某处执行到位的另155万元一并优先用于追缴余某贪污所得379万元。理由自然是，同一被执行人并存这两项义务时，追缴贪污犯罪所得优先于追缴受贿所得。但本文实例不是此类情形。
(三)多人共同贪污受贿的执行款交付时，追缴贪污所得优先于追缴受贿所得
本文实例，对三被告人(被执行人)而言，任一成员都不能从追缴三被告人共同受贿所得2000万元中剜取资金，用于执行其独自的财产性义务，旨在均衡保护各被执行人利益。但是，受余某贪污的被害单位的利益如何保护？
《刑事涉财产执行规定》第13条第1款规定，退赔被害人的损失优先于罚金、没收财产。对国家而言，追缴受贿所得与罚金、没收财产的执行款并无两样，三者上缴国库时，统统不加区分地归为罚没款。因此，在法院处置执行款时，可将追缴受贿所得与罚金、没收财产同等对待。针对被害单位因余某贪污所受379万元损失，可先将余某的155万元退赔被贪污单位，再从三被告人共同受贿所得2000万元中剜取224万元(余某在共同受贿所得2000万元中占6/11，即1090.90万元)，以足额退赔被害人损失379万元。
细心的读者肯定会诘问：文前才说不能从2000万元中剜补资金，现在又说可以从中剜补，一篇文章，持两种自相矛盾的观点，却是为何？
对此，需作两点重要说明：第一，说“不能”，针对的是追缴的义务主体——三位被执行人；说“可以”，针对的是追缴的权利主体，即执行款的受领主体——被害单位。执行法院从三被告人共同受贿所得中剜取224万元，以优先、足额退赔被害人损失，是法院对追缴到位后的执行款的处置，无关三被告人(被执行人)的权利义务。法院从中剜取的资金单独用于余某的财产性标的，相应缺额只记余某一人名下。即，追缴三被告人共同受贿所得的标的已执行完毕，但余某从中剜取的224万元，仍将责令余某继续退赔。如果继续退赔到位后，这224万元不再退还被害单位，而是上缴国库；因为法院已以本应上缴国库的执行款优先拨付被害单位，使其足额获赔了。第二，另两人如独有的财产性义务均履行完毕，可拿到执行完毕的结案通知书；余某即便独有的财产性义务履行完毕，也只能拿到终结本次执行程序的执行裁定书，仍将被责令继续退赔包括224万元在内的财产性义务。
三、追缴违法所得不能的，应责令折价赔偿
本案中，郑某主张合法财产不能成为追缴违法所得的标的物，盖不知或故作不知：追缴违法所得不能时，责令退赔。
追缴制度在我国刑事、民事、行政法律规范中普遍存在。法律未对之明确定义，法学词典、现代汉语词典亦无专门解释，但从字面分析，应包含追查、缴获的双重文义或行为。在刑事领域，追查包含立案、调查、搜查、查封、扣押、冻结等一切措施，在行政领域的含义也大致相仿；缴获则是收缴且获取。
“追缴”一词源自我国1979年刑法第六十条规定：“犯罪分子违法所得的财物应当追缴或者责令退赔；属于被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪用的本人财物一律没收，上缴国库。”1997年刑法对该条稍加修改，成为沿用至今的第六十四条。这说明，对于违法所得，我国刑法一以贯之地采取追缴、责令退赔两种途径。
那么，何种情形下追缴？何种情形下责令退赔？
(一)赃物不能追缴原物的；法院可依职权责令罪犯等价退赔
1999年10月27日，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明白尤误地规定：“如赃款赃物尚在的，应一律迫缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”
1998年7月8日起施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》57条也规定：原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。针对他人协同被执行人转移财物或票证的，第58条规定，人民法院有权责令其限期追回或裁定其承担赔偿责任。
2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》在第494条也明确，作为特定物执行标的的原物毁损或者灭失的，可以折价赔偿。
《联合国反腐败公约》规定的等值没收，也较好阐明了追缴与责令退赔的适用情形。该公约第31条规定：“允许法官在下列情况中没收犯罪人的合法财产：(1)犯罪所得及其产生的收益已经全部或者部分被挥霍、损毁或消耗；(2)作为犯罪所得的特定物(如古玩)已经灭失或者已经被转让并不可追回；(3)犯罪所得及其产生的收益已经与犯罪人的合法财产相互混合无法分割。”
(二)赃物不能追缴原物的，被害人可申请法院责令罪犯等价退赔
在刑事案件中，犯罪分子破坏的是刑法所要保护的法益，其中，当然涉及刑事案件的被害人(受贿罪无被害人，追缴受贿所得的权利主体是国家)。因此，《刑事诉讼法解释》第139条对被害人财产也采用了追缴或责令退赔的表述，将追缴或责令退赔同时作为被害人财产保护的途径。
同时，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》5条第1款规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。
(三)责令罪犯等价退赔的财物应当是罪犯的合法自有财物
追缴违法所得或责令退赔是国家司法机关针对犯罪分子的违法所得或因非法占有、处置被害人的财产而使被害人遭受物质损失的，依职权对该违法所得或被侵害的财产的一种处理方式。这是刑法保护和修复因犯罪行为而被损害的社会关系的一种积极的手段和措施，具有浓重的职权色彩；其体现的是刑法严厉的强制力和高效率，目的是尽快修复被破坏的社会关系，保护被害人。因此，根椐“任何人不得通过损害他人的方式为自己获利”的法谚，责令退赔的财产必须足与犯罪无关的、罪犯的合法自有财产，而不能是其他违法所得、违禁物品(其他违法所得应向其他权利主体退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收)。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
[1]最高人民法院执行局编著：《〈最高人民法院关于刑事载判涉财产部分执行的若干规定〉理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第184页。
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