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【201826025】合同诈骗罪中的非法占有目的
文/董令军，胡媛
【裁判要旨】
对于以非法占有为目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，结合主体资格、行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度、没有履行合同的原因等方面情况，加以综合判定。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，要综合考虑行为人行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。行为人在实施侵犯被害人合法权益的行为时并未得到他人同意，而在事后获得同意或宽恕，不影响行为构成犯罪。
□案号 一审：(2016)赣06刑初21号 二审：(2018)赣刑终44号
【案情】
公诉机关：江西省鹰潭市人民检察院.，
被告人：付志云。
2010年11月，付志云谎称需要资金投资林业项目，以其5本林权证共计2822亩林地林权为抵押，以他人名义向广信小额贷款公司借款1500万元，并办理了森林资源抵押登记。2010年11月16日，付志云在收到1500万元借款的当日将全部款项用于炒期货，后亏损1452.094万元。2011年7月21日，广信小额贷款公司致函江西省贵溪市林业局，同意付志云对498亩林地上的林木进行采伐。2011年8月170，付志云偿还了广信小额贷款公司300万元本金，之后还偿还了利息496.3万元，共计796.3万元，尚有703.7万元未归还。
2011年12月12日，付志云隐瞒2822亩林地已设立了抵押的情况，将该山场的所有4034亩林木以2015万元的价格出售给邓小秋，实际获得1900万元，所得款项用于炒期货及还利息使用。
付志云谎称以贷还贷，向广信小额贷款公司申请提前撤销林权抵押登记。2012年5月16日，广信小额贷款公司撤销了付志云的林权抵押登记。2012年5月18日，付志云以其7本林权证，以中胜林业公司的名义向招商银行贷款1000万元。2012年6月.付志云将其中900万元用于炒期货，几乎全部亏损。
2012年6月底，广信小额贷款公司起诉恒云公司、付志云等，并申请财产保全。2012年6月29日，法院查封了恒云公司所有的位于鹰潭市梅园大道28号土地及地上8套房产，经评估价值1821.98万元。付志云的另一债权人汪媚在得知该房产被查封后，为了达到申请法院解封将房产过户到自己名下的目的，便找到付志云，承诺除免除付志云欠汪媚的763万元借款外，另给付志云补偿几百万元，请求付志云配合办理房产过户手续，取得了付志云的同意。2012年7月3日，恒云公司与汪媚签订虚假的房地产买卖合同、房屋交接单，并将日期倒签至法院查封之前。汪媚以此为由向法院提出书面查封房屋异议。2012年7月180，法院解除了对恒云公司房地产的查封。
2012年7月中旬，付志云与广信小额贷款公司达成口头协议，用28号土地和房产归还广信小额贷款的所有债务。2012年8月20日，汪媚起诉付志云，诉讼请求为让付志云为其办理28号土地使用权及地上一套房屋所有权的产权过户登记手续。付志云在一审、二审诉讼过程中均陈述房屋买卖合同是虚假无效的，双方的真实关系是借贷关系。2013年1月5日，一审法院判决汪媚胜诉。2013年7月30日，二审法院维持原判。付志云被采取强制措施后向检察机关举报汪媚，后汪媚因妨害作证罪被判处有期徒刑3年。
2011年8月23日，付志云及江西中胜粮油有限公司(以下简称中胜粮油公司)分别出资90万元、110万元成立中胜林业公司，付志云任该公司的法定代表人并保管该公司的公章、法人章等重要物件。2011年9月6日，付志云以向中胜林业公司借款的名义从公司账户转出90万元至个人账户；同年10月24日，付志云又以同样方法转出110万元至个人账户。该两次转款均未征得公司其他股东的同意，200万元公司资金被付志云用于偿还其个人借款利息。
鹰潭市人民检察院认为，被告人付志云以非法占有为目的，在履行借款合同过程中，骗取广信小额贷款公司703.7万，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；付志云作为中胜林业公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金1100万元归个人使用，数额巨大，且超过3个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人付志云的辩护人提出，付志云既未采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取广信小额贷款公司的借款，又无非法占有借款的主观故意，且只要与汪媚的民事案件能够得到改判，借款即可悉数偿还，不构成合同诈骗罪；中胜林业公司在2017年4月11日出具情况说明，对付志云挪用资金的行为表示了谅解和事后追认，不构成挪用资金罪。
【审判】
江西省鹰潭市中级人民法院认为，被告人付志云没有把向广信小额贷款公司的借款用于借款申请时所称的投资项目，在合同履行过程中，又未经广信小额贷款公司同意将抵押于广信小额贷款公司的林权上的林木出售给他人，且所售款额也没有用于归还广信小额贷款公司，之后骗取广信小额贷款公司同意解除抵押，取得的贷款又不归还广信小额贷款公司，而是用于炒期货，再后来不履行与广信小额贷款公司的调解协议，配合汪媚将其土地、房产过户到汪媚名下。上述行为足以证明被告人付志云在履行借款合同尚未完毕时产生了非法占有的目的，其先前部分履行的还款行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性。故被告人付志云以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人付志云利用中胜林业公司股东和法人代表的职务上的便利，在没有征得其他股东同意的情况下，擅自挪用本单位资金200万元归个人使用，数额巨大且不退还，其行为已构成挪用资金罪。依照刑法第二百二十四条第一款第(五)项、第二百七十二条、第六十九条、第六十四条和最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，判决：被告人付志云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年6个月，并处罚金10万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年；决定执行有期徒刑13年，并处罚金10万元；责令被告人付忐云退赔违法所得给被害单位。
一审宣判后，被告人付志云不服，提出上诉。
江西省高级人民法院认为，1.关于付志云不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。2010年11月16日，付志云以他人名义与广信小额贷款公司签订借款合同时，以其2822亩林地林权为抵押并办理了抵押登记，林权真实合法，证明付志云具有履约能力。2010年11月付志云获得1500万元借款。2011年12月未经抵押权人同意将山场所有林木出售给他人实际获得1900万元，以及2012年5月承诺以贷还贷骗取撤销林权抵押登记后获得招行1000万元贷款，其中大部分资金用于炒期货，属于用于实际经营活动，时非用于个人挥霍享用、非法活动或携款潜逃，在履行合同过程中付志云偿还了广信小额贷款公司300万元本金及496.3万元利息。2012年7月3日，付志云与汪媚签订虚假的房地产买卖合同，将广信小额贷款公司申请保全的已被法院查封的梅园大道28号土地和房产转让给汪媚，且将时间倒签至法院查封之前，导致28号土地和房产被解封，广信小额贷款公司的担保物权受损。但是，综合考虑付志云实施该行为前、行为过程中以及行为后的各种情节，认定其具有非法占有广信小额贷款公司借款目的的证据不足。证据显示，2012年7月中旬付志云与广信小额贷款公司达成口头协议，用价值1821.98万元的28号房地产归还借款。之后，付志云积极阻止汪媚办理房地产过户手续，以致与汪媚发生纠纷，在一审、二审民事诉讼中如实陈述虚假房地产买卖合同的事实，可见付志云事后能积极采取补救措施，虽造成客观上无法归还借款，但不能据此认定付志云主观上不想还款。综上，原判认定上诉人付志云犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，相关上诉理由和辩护意见成立。2.关于付忐云不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经查，被害人承诺构成违法阻却事由，仅限于事前承诺和推定承诺，而事后承诺不影响行为成立犯罪。本案中胜粮油公司及其法定代表人汪文胜出具的《关于对付志云挪用资金予以事后追认的情况说明》中记载，“在我事前毫不知情的情况下，付志云将该笔注册资金全部挪用于支付其借款利息”“我对其事前未经我本人许可擅自挪用注册资金的行为表示了谅解，同意对其挪用资金的行为予以事后追认”，进一步证实付志云挪用资金的行为事前未获得被害人的承诺，属于事后宽恕。付志云2011年已将中胜林业公司的200万元资金转移到自己控制之下，中胜林业公司已失去对这笔资金的控制，付志云成立犯罪既遂，中胜粮油公司2017年的承诺不影响定罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人付志云利用中胜林业公司法人代表的职务便利，挪用本单位资金200万元归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定上诉人挪用资金的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；但认定上诉人合同诈骗的犯罪事实证据不足，不能成立，应予改判。江西高院改判付志云犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年，犯非法拘禁罪，判处拘役6个月，决定执行有期徒刑3年。
【评析】
该案的争议焦点在于付志云是否构成合同诈骗罪和挪用资金罪。
一、合同诈骗罪非法占有目的的认定
非法占有目的的认定是合同诈骗罪中的难点。本案事实较为复杂，付志云的主观心态在不断变化当中，既有多次欺骗被害人的行为，又有采取积极措施返还借款的行为，因此关于付志云是否具有非法占有目的，形成了两种观点。一种观点认为，付志云多次欺骗被害人，包括改变借款用途、擅自出售抵押林木、骗取撤销林权抵押、伪造证据解除查封等，且多次有机会归还借款却不予归还，而是用于高风险的炒期货活动，证明在履行合同过程中产生了非法占有目的，构成合同诈骗罪。另一种观点认为，综合付志云的所有行为来看，认定其具有非法占有目的的证据不足，合同诈骗罪不成立。
笔者同意第二种观点。非法占有目的是一种主观心态，应当从客观行为进行推定。一般而言，对于以非法占有为目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，结合主体资格、行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度、没有履行合同的原因等方面情况，加以综合判定。
第一，从主体资格来看。虽然付志云以他人名义向广信小额贷款公司借款，但广信小额贷款公司的多名工作人员证言证明，广信小额贷款公司对此事是知情并同意的，不属于以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的情形。
第二，从履约能力来看。付志云借款时以其2822亩林地林权为抵押并办理了抵押登记，具有履约能力，不属于以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的情形。
第三，从履约行为来看。虽借款合同约定的用途是经营周转，但广信小额贷款公司多名工作人员证言证实付志云声称借款用途是投资林业项目，因此付志云未按照借款用途使用借款。之后，付志云还实施了擅自出售抵押林木、骗取撤销林权抵押、伪造证据解除查封等一系列欺骗行为。但是，有欺骗行为不一定都构成合同诈骗罪，还要注意区分民事欺诈与刑事诈骗。二者的主要区别在于主观方面不同。合同诈骗罪中，行为人意图通过对方的履行获取对方的财物，而自己根本不履行合同义务，即行为人意图无偿占有他人财物；合同欺诈行为中，行为人的主观目的虽然也是谋取不当或不法利益，但这种利益的取得是意图通过合同的履行而实现，只不过这种履行是有一定瑕疵的履行，但从总体上看，行为人还是支付了一定对价。[1]付志云虽未将借款用于投资林业项目，但将大部分资金用于实际经营活动(炒期货)，并且，在履行合同过程中偿还了广信小额贷款公司部分本金及利息，不足以证明付志云意图无偿占有借款。
第四，从对取得财物的处置情况来看。2010年11月付志云获得广信小额贷款公司1500万元借款，2011年12月出售林木实际获得1900万元，以及2012年5月获得招行1000万元贷款，其中大部分资金用于炒期货。有学者认为，“收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的，可以认定为具有非法占有目的”。[2]笔者认为，炒期货属于合法的经营活动，虽然风险很高，但行为人的主观心态并非非法占有相对人的财物，而是想通过炒期货获得的高回报率来偿还债务，与用于个人挥霍享用、非法活动或携款潜逃在主观心态上具有本质的区别。
第五，从事后态度来看。付志云与汪媚实施了伪造证据解除查封的行为，导致广信小额贷款公司的担保物权受损。但是，在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，要综合考虑行为人行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。有证据显示，2012年7月中旬，即在付志云与汪媚签订虚假房地产买卖合同之后半个月左右，付志云即与广信小额贷款公司达成口头协议，用28号房地产归还借款。并且，之后付志云将口头协议付诸实际行动，积极阻止汪媚办理房地产过户手续，以致与汪媚发生纠纷。付志云与汪媚的民事诉讼判决书证明，付志云在与汪媚的一审、二审民事诉讼中如实陈述虚假房地产买卖合同的事实，可见付志云事后能积极采取补救措施，履行违约责任。“如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后……能积极采取补救措施，用实际行动赔偿或者减少对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。”[3]
第六，从未履行合同的原因来看。房地产评估报告证实28号土地和房产经评估价值1821.98万元，证明付志云具有履约能力。未履行还款义务的部分原因是付志云与汪媚实施了伪造证据解除查封的行为，但之后付志云尽力挽回广信小额贷款公司的损失，努力承担还款义务，然而两级法院未采信付志云的辩解，判决土地和房屋归汪媚所有，造成客观上无法归还借款。
因此，证明付志云在签订、履行合同过程中产生非法占有目的的证据不足，合同诈骗罪不成立。
此外，在合同诈骗罪与非罪的判断上，应坚持刑法的谦抑性原则。“刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚为国家达其保护法益与维护秩序的任务时最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”[4]付志云与广信小额贷款公司的民事纠纷已达成调解，付志云对所有未偿还广信小额贷款公司的借款承担连带清偿责任，可作民事合同纠纷处理。
但是，付志云与汪媚伪造证据解除查封的行为涉嫌犯罪。付志云在明知28号房地产已被司法机关查封的情况下，仍与汪媚签订虚假的房地产买卖合同、房屋交接单，将28号房地产变卖，并将时间倒签至法院查封之前，导致28号房地产被法院解封，其行为已侵害了司法机关财产保全措施的正常执行。且该房地产经评估价值1821.98万元，数额巨大，属情节严重，构成非法处置查封的财产罪。
二、挪用资金罪中事后承诺的性质
根据刑法理论，被害人承诺构成违法阻却事由，但必须符合一定条件，主流观点认为承诺至迟必须存在于结果发生时。也就是说，承诺仅限于事前承诺和推定承诺，[5]而事后承诺，即行为人在实施侵犯被害人合法权益的行为时并未得到他人同意，而在事后获得同意或宽恕，不影响行为构成犯罪，但可能影响量刑。[6]
在民商事法领域，事后承诺又被称为事后追认。基于意思自治原则，根据民法总则和合同法的相关规定，可以使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人的行为成为有效法律行为。但在刑法领域，刑罚权是国家公权力，被害人在犯罪行为实施后承诺的，行为人已经造成了被害人合法权益损害的既成事实，被害人的承诺不是事后追认，而是对合法权益被损害的一种谅解或宽恕，不能用民法的事后追认来套用刑法中的事后宽恕，否则国家的追诉权就会受被害人意志的左右。
该案付志云挪用资金的行为事前未获得中胜粮油公司的承诺，同时也不符合推定承诺的条件，不具有处理事项的紧迫性，且有损于被害人的利益，中胜粮油公司及其法定代表人出具的情况说明，属于事后宽恕。付志云2011年已将中胜林业公司的200万元资金转移到自己控制之下，中胜林业公司已失去对这笔资金的控制，付志云成立犯罪既遂，中胜粮油公司的事后宽恕不影响定罪。
（作者单位：江西省高级人民法院）
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》，中国方正出版社2007年版，第806页。
[2]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第746页。
[3]高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》，人民法院出版社2005年版，第231-235页。
[4]林山田：《刑罚学》，商务印书馆1985年版，第12页。
[5]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第219页。
[6]马家福、杜宇：“事后承诺与阻却犯罪成立”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
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