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【201826017】交易型受贿的特征
文/金劲松(二审承办法官)，凌霄
【裁判要旨】
受贿人进行非正常的经营活动，与市场交易无关，不符合交易型受贿的特征，纯粹是为了掩盖其收取贿赂的目的，其获取的卖酒价款全部是其职务行为的对价，均应计算为受贿数额。此外，交易型受贿与传统受贿一样，也存在着索贿情形。应在厘清索贿特征的基础上，从交易型受贿的客观表现形式出发，以受贿人是否针对交易价格主动提出明显不合理的价格来判断受贿人是否具有索贿情节。
□案号 一审：(2016)苏()1刑初18号 二审：(2017)苏刑终48号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告人：吴子玉。
江苏省南京市中级人民法院经审理查明：2012年至2015年2月，被告人吴子玉在担任公用水务公司党支部书记、东部园林公司党支部书记、南京水务集团副总经理期间，利用职务上的便利，承诺帮助他人承接工程，并在工程款支付等事项上为他人提供帮助，直接或通过水务集团下属公司、出资公司的工作人员以推销白酒和出售车辆的方式向南京万源建设工程有限公司等单位、个人索取财物或收受他人财物，共计271.160157万元。
一、以销售白酒方式受贿的事实
1.2014年1月至2015年2月，被告人吴子玉以推销白酒的方式收受某公司原负责人赵某甲167.41万元。
2.2014年1月至2015年1月，被告人吴子玉以推销白酒的方式向某公司负责人姚某索取42.21万元。
3.2014年1月至2015年2月，被告人吴子玉以出售白酒的方式收受某公司负责人白某25.2万元。
4.2014年8月至2015年2月，被告人吴子玉以出售白酒的方式收受相关工程负责人韦某13.734万元。
5.2014年1月，被告人吴子玉通过丰源公司经理童某向在丰源公司承接业务的毛某、叶某、赵某乙等人以推销白酒的方式索取12.6万元。
6.2014年3月至2014年9月，被告人吴子玉以推销白酒的方式收受某公司负责人狄某6.93万元。
7.2014年5月至2014年6月，被告人吴子玉以推销白酒的方式向某公司负责人黄某某索取6.3万元。
8.2013年12月，被告人吴子玉通过水务集团江北分公司负责人蔡某，向在该公司承接业务的宋某、张某甲等人以推销白酒的方式索取4.41万元。
二、以出售车辆方式受贿的事实
1.2012年3月至2013年3月，被告人吴子玉将其以50.99369万元购入的新凯牌商务车以100万元的价格出售给张某乙，实际索取49.00631万元。因吴子玉实际未能给张某乙提供帮助，张某乙要求退还该车辆、返还全部购车款，后吴子玉安排孙某向张某乙购买了该车辆。
2.2012年3月至2012年10月间，被告人吴子玉将其以37.895283万元购入的双龙雷斯特越野车、以67.93147万元购入的双龙主席轿车、以7.4万元购入的白酒，以共计156.5866万元的价格出售给吉某，实际索取43.359847万元。
【审判】
南京中院认为，被告人吴子玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且有其他特别严重情节。被告人吴子玉多次索贿，依法应从重处罚。被告人吴子玉当庭表示被扣押的200万元愿意用于退赃，可酌情从轻处罚。据此，依据刑法第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(三)项、第二款，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条第3款、第1条第3款第(1)项之规定，以受贿罪判处被告人吴子玉有期徒刑10年，并处罚金60万元；扣押在案的200万元予以追缴，上缴国库；责令被告人吴子玉继续退出受贿犯罪所得71.160157万元，上缴国库。
一审宣判后，被告人吴子玉提出上诉。
江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人吴子玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且有其他特别严重情节。吴子玉多次索贿，依法从重处罚。吴子玉当庭表示被扣押的200万元愿意用于退赃，可酌情从轻处罚。江苏高院裁定驳回上诉、维持原判。
【评析】
本案争议的焦点在于吴子玉推销白酒、出售车辆的行为性质应分别如何认定。一审判决将吴子玉推销白酒的行为认定为传统型受贿，而将其出售汽车的行为认定为交易型受贿。因卖车、卖酒表面上看都存在着市场交易的形式，且是否认定为交易型受贿直接关系到受贿数额的认定，故在二审审理过程中对吴子玉推销白酒的行为应如何定性存在着不同观点。
一、交易型受贿的特征
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”从上述规定来看，交易型受贿案件主要包括低买型、高卖型及其他情形。
与传统受贿犯罪相比，交易型受贿具有双重交易性质，不仅具有权钱交易的受贿犯罪所共有的本质特征，还披上了市场交易的外衣。总体而言，交易型受贿至少包含以下特征：
1.交易客观存在。交易，是指双方以货币及服务为媒介的价值交换。在交易型受贿中，一方面，价值交换行为客观存在，交易方式与正常合法的市场交易程序基本相同，但另一方面，背后隐藏着权钱交易。
2.交易不对等。请托人所支付的对价不仅包括物品的价值，还包括受贿人手中的公权力。很明显，国家工作人员与请托人作为交易的双方，双方对于同一商品支付的对价是不平等的，受贿人正是以其手中的权力来换取巨额差价。
3.交易违法。表面上看，交易行为符合民事法律法规，但双方对交易行为的性质均具有明确认识，受贿一方获得巨额差价完全基于其国家工作人员的身份和手中的权力。所以，这种交易从实质上应评价为刑事法律所规定的受贿犯罪。
二、本案将受贿人卖酒、卖车的行为作出不同认定的理由
审理过程中，对于吴子玉卖酒的行为是否构成交易型受贿，形成两种观点。第一种观点认为，吴子玉以明显高于市场的价格出售白酒，符合“两高”《意见》关于交易型受贿的认定，受贿数额应以卖出价格减去白酒在交易地区的市场价格的差价来认定。第二种观点认为，吴子玉向职务上有从属或制约关系的人推销白酒并赚取差价，其卖酒的目的是掩饰其受贿的本质，不属于交易型受贿，其受贿数额应为卖酒后获得的全部钱款。
笔者同意第二种观点，理由如下：
本案中，白酒的经销商何某等人证言证明，其找吴子玉推销其经销的白酒，吴子玉只肯以每瓶175元或185元的价格从其处进酒，买酒的数量、送酒的地点等由吴子玉决定，至于酒款基本都是由吴子玉安排人，通过网上银行或者转账的方式支付到其银行卡上，然后其按照吴子玉的安排，将多出来的酒款打到陆某的银行卡上；其卖酒给吴子玉没有利润，只是走个销量，厂家有返利。证人陆某的证言证明，其是吴子玉的女友，没有卖过酒。相关行贿人的证言证明，因工程款结算、承接工程等需要吴子玉帮忙，才购买了吴子玉推销的酒。某酒业集团销售有限公司提供的相关书证证明，吴子玉不是其公司在江苏地区的经销商；该公司2011年至今提供给经销商的价格，最高每瓶185元。相关银行转账记录证明，购酒款均直接由购酒方支付给白酒的经销商何某等人。
交易型受贿的特征之一是必须客观存在着市场交易，需体现出正常的供需关系。而从上述证据来看，吴子玉卖酒的行为与市场并无关系。其一，从销售主体看。我国食品安全法第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。而本案中，吴子玉及其女友并非商品的经营者，无经营资格，无经营场所，亦无实际的针对不特定对象的日常经营行为。其二，从购买主体看，本案购酒者均是受吴子玉职权制约的人。这些人原本并无购买酒的需求，更不会高价购买，他们之所以购买吴子玉推销的白酒，完全因为看中了吴子玉的职务权力，他们支付的价格包含白酒的成本和吴子玉权力对价两部分，而并不包含卖酒者应得的利润。其三，从交易过程看，吴子玉并未投人任何经营成本，未事先购进白酒，而是先安排买家，指定经销商何某等人直接发货收款，再将差价转给自己。本案中，每一笔白酒交易从进货开始到销售完成，目的只有一个，即是以权力换取利益，而并不包含真正的市场行为。因此，吴子玉卖酒、相关人员买酒的行为不符合交易型受贿的特征，吴子玉卖酒纯粹是以此为幌子而行收受贿赂之实，其卖酒获取的价款中不存在合理利润，全部是其职务行为的对价，都应认定为受贿数额。这里需要指出的是，吴子玉受贿行为已全部完成，其为实施受贿行为而向何某等白酒经销商支付的价款应认定为犯罪成本，但因为公诉机关未予以指控，基于不诉不理原则，故在本案判决中未对此作出认定。
关于吴子玉卖车的行为性质认定问题。从本案认定事实来看，吴子玉向吉某和张某乙共卖了三辆车。卖给吉某的两辆车，一辆是吴子玉于2012年4月12日以67万余元购入的双龙主席轿车，另一辆是吴子玉于2011年12月26闩以37万余元购入的双龙越野车；上述两辆车分别被吴子玉于2012年7月5日、2012年4月10日以100万元左右和57万元左右的价格卖给了吉某。卖给张某乙的新凯牌商务车是吴子玉于2012年9月27日以50万余元购买，并于2012年10月19日以100万元的价格卖给张某乙。吴子玉买车后均对车辆进行了使用，隔了一段时间才将车辆卖给相关人员并获得高额利益，现有证据并不能证明吴子玉购入涉案车辆时即存在卖车受贿的主观故意。吴子玉以明显高于市场的价格向吉某、张某乙出售车辆而获得高额利益的行为符合交易型受贿的特征，故对吴子玉卖车的行为认定为交易型受贿。
三、交易型受贿中索贿行为的认定
所谓索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。具体而言，索贿存在以下特征：一是主动性。受贿人主动以明示与喑示的方式要求行贿人给予自己财物，而不是被动等待行贿人给予财物。二是索取性。即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物。三是交易性。即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。索取贿赂和收受贿赂，虽然都是受贿罪的客观表现形式，但两者犯罪手段相异，社会危害性也有所不同，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重。所以，我国刑法第三百八十六条规定索贿要从重处罚；2016年“两高”《解释》将多次索贿认定为其他较重情节。
交易型受贿是受贿犯罪的-种类型，自然也包括索取和收受贿赂这两种行为表现。但在交易型受贿中，因为行贿人并不事先知道受贿人的需求，所以交易往往由受贿人主动提出，那么是否只要受贿人先主动提出交易或询问能否享受优惠，则卿构成索贿呢？笔者认为，明显高于或低于市场价格购买或出售房屋、汽车等物品是交易型受贿的客观表现形式，因此，在交易型受贿中，受贿人的主动性应体现在交易价格上，只有当受贿人主动要求以明显不合理的价格进行交易，才可认定其具有索贿的行为。相反，如果国家工作人员仅仅发出订立合同的要约邀请，而并未涉及明显不合理的交易价格，因其并无特定的故意，不应当认定其构成索贿。
本案中，行贿人张某乙、吉某购买涉案车辆不仅均系吴子玉主动提出，吴子玉还直接提出了明显高于市场价格的车辆交易价格。行贿人张某乙、吉某在并无购车需求的情况下，迫于无奈，只能接受并向吴子玉支付了明显不合理的高额价格，故法院判决认定吴子玉以明显高于市场价格将车辆出售给吉某、张某乙的行为系索贿。因吴子玉还具有其他索贿情节，故法院在量刑时根据“两高”《解释》第1条第3款第(1)项、第3条第3款的规定，对吴子玉的受贿犯罪行为升档量刑。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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