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【201823049】锁定手机并索要财物行为的定性
文/鲁海军
[裁判要旨]
行为人利用他人通过非法途径获取的受害人通讯设备账号、密码等信息，锁定受害人的通讯设备，造成设备不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。行为人通过破坏计算机信息系统实施敲诈勒索犯罪的，应按照从一重处断原则对行为人予以处罚。
□案号一审：（2016）苏0829刑初字第290号
[案情]
公诉机关：江苏省淮安市洪泽区人民检察院。
被告人：夏理想、周亮、张迪、刘仲昊。
法院审理查明：2014年至2015年9月期间，被告人夏理想、周亮、张迪和杨超、赵轩（均另案处理）等人租用钓鱼网站，非法获取他人苹果电子设备密码、QQ密码。被告人夏理想骗取他人苹果电子设备账号、密码1700余组，被告人周亮骗取他人苹果电子设备账号、密码600余组，被告人张迪取他人QQ账号、密码1300余组。自2014下半年以来，被告人刘仲昊通过购买赵轩、杨超等人非法获取的他人苹果电子设备账号、密码等信息，登陆苹果官网的iCloud界面，利用前述苹果电子设备账号、密码，使用抹除模式，锁定该苹果电子设备，并对他人苹果电子设备屏幕留言实施勒索，共锁定被害人吴坤恩等15人的苹果电子设备20台，勒索7000元。
[审判]
江苏省淮安市洪泽区人民法院审理认为：被告人夏理想、周亮、张迪违反国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人刘仲昊违反国家规定，利用他人非法提供的手机等移动终端账号、密码等信息，锁定并干扰被害人苹果手机的系统功能，致使被害人吴坤恩等15人的苹果电子设备20台无法正常运行，造成严重后果，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人刘仲昊在实施前罪的基础上，以留言“你手机因浏览暴力色情网站已被锁定，解锁联系QQ********”，要挟被害人向其支付解锁费共计7000元，数额较大，构成敲诈勒索罪。因两罪间存在牵连，即前一行为与后一行为存在手段和目的关系，不能按照两罪并罚，应择一重罪处罚。比较前后罪的法定刑，以破坏计算机信息系统罪对被告人刘仲昊定罪量刑。鉴于夏理想、周亮、张迪、刘仲昊归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘仲昊已退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。
据此，淮安市洪泽区法院作出一审判决：以非法获取计算机信息系统数据罪判处被告人夏理想有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金6万元；以非法获取计算机信息系统数据罪判处被告人周亮有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金3万元；以非法获取计算机信息系统数据罪判处被告人张迪有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金5万元；以破坏计算机信息系统罪判处被告人刘仲昊有期徒刑2年，缓刑3年。
一审宣判后，被告人夏理想、周亮、张迪、刘仲昊未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
[评析]
随着互联网在我国的迅猛发展，手机通讯进入4G时代，而手机功能也由传统的接打电话、传递短信息，迅速发展成兼具多功能、高智能于一体的电子计算机属性。因其强大的软件功能，便利、快捷的特点，手机已经成为人们工作生活中必不可缺的与外界交流的工具。然而，有一些不法分子却伺机利用苹果手机为代表的移动电子信息设备自身存在的一些漏洞，实施违法犯罪活动。本案被告人夏理想、周亮、张迪等租用钓鱼网站，非法获取被害人的苹果电子设备ID账号、QQ账号、密码，并从中牟利；而被告人刘仲昊则通过购买赵轩、杨超等人非法获取的他人苹果电子设备账号、密码等信息，使用苹果手机抹除模式锁定并向被害人留言“你手机因浏览暴力色情网站已被锁定，解锁联系QQ********”，敲诈勒索他人解锁费，以此达到其非法占有他人财物的目的。本案是针对苹果设备漏洞实施犯罪黑色产业链中的一个缩影。
此案审理中，对于被告人夏理想、张迪犯非法获取计算机信息系统数据罪没有争议，但在对被告人刘仲昊的犯罪行为是否符合牵连犯、如何处罚认识不统一，以下将着重对此予以探讨。
一、苹果手机属于刑法规制的计算机信息系统
本案中涉及的罪名皆与计算机有关，而被告人实施的犯罪对象是被害人持有的苹果手机及其绑定在同一ID账户下的IPD及苹果电脑，后两种被认定为计算机系统没有异议，而目前的难题是对苹果手机的认定。
我国刑法虽对以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，非法获取计算机信息系统数据罪有明确规定，但未对计算机系统、计算机信息系统进行明确规定，因而需要借助与之相关的司法解释予以明确。在我国，刑法立法规范与刑事司法解释共同构成刑事法律规范，也是我国刑事司法的基本法律依据。刑法规范对行为性质进行定性，司法解释对行为性质定量。我国现行的司法解释，具有细化构成犯罪标准和统一司法裁判尺度的功能。针对刑法立法中未明确规定的计算机系统、计算机信息系统，在2011年9月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条中予以规定：本解释所称计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。其中，网络设备是指路由器、交换机等组成的用于连接网络的设备；通讯设备包括手机、通信基站等用于提供通信服务的设备。因此，本案涉及的苹果手机属于计算机信息系统的范畴，对苹果手机信息系统实施的犯罪可以适用与之相关的刑法罪名予以规制。
二、对被告人刘仲昊犯罪行为的解析
不考虑犯罪形态，仅就行为人实施的犯罪行为来评价，被告人刘仲昊共实施了两个犯罪行为，一个是破坏计算机信息系统行为（以下简称行为一），另一个是实施了敲诈勒索行为（以下简称行为二），这两个行为的认定是审理本案的关键。
行为一中，被告人刘仲昊利用非法获取的苹果手机ID账户及密码，对该ID绑定的手机、IPD及苹果电脑，采用苹果设备自有的抹除模式，以干扰他人持有的苹果手机及其他设备，使其手机中数据清零，处于未激活状态，无法开机，其作为手机的功能丧失。也就是说，刘仲昊采用修改他人苹果手机ID账号、密码的信息，干扰他人对该设备的正常使用，且达到刑法规定的已经造成计算机系统不能正常运行的程度。对刘仲昊实施的破坏计算机信息系统行为，是否属于后果严重，可根据《解释》第4条第1款规定的“（一）造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的”进行判定。被告人刘仲昊共远程锁定并造成20台手机及其设备无法正常运行，其造成的社会危害当然属于后果严重。据此，可以认定被告人的行为构成刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪。
行为二中，被告人刘仲昊通过锁定他人手机，致使其手机及其绑定的其他设备无法打开，其功能无法正常使用，其主要利用被害人对手机依赖、苹果官网解锁费时费力且存储在手机账户里面的通讯录及隐私信息有可能外泄造成更大损失及部分被害人并不知道该如何操作的惊慌失措心理，同时在手机屏幕上留下要挟信息“你手机因浏览暴力色情网站已被锁定，解锁联系QQ********”，使被害人产生心理恐惧，不得已向其支付解锁费，从而实现其非法占有他人财物的目的。刘仲昊的行为符合敲诈勒索犯罪构成要件，即敲诈勒索行为—使被害人产生恐惧—被害人交付财物—被告人占有财物。因而，可以认定被告人刘仲昊构成敲诈勒索罪。
三、本案牵连关系的认定
一般认为，牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的，而实施了数个犯罪行为（手段行为、原因行为、结果行为、目的性为），且分别触犯不同罪名的犯罪形态。[1]基于一个最终的犯罪目的，行为能够区分为手段行为、目的行为或原因行为、结果行为的，且两个犯罪行为分别触犯不同罪名，则可以认定其存在牵连关系。这里的犯罪目的，一般认为系“犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理状态”。[2]因此，犯罪目的的内容具有客观性和危害性。而目前认定牵连关系判定标准，主要有主观说、客观说和折衷说。主观说强调了以行为人主观上有牵连认识为标准，但如数行为间在客观上不具有牵连关系，仅凭行为人主观认为有牵连关系，就认定其为牵连犯，明显违反主客观相一致的认定犯罪的标准。客观说强调了数行为间在性质上有密切的因果关系，但其忽略了行为人主观认识，无限放大在主观上无联系而在客观上存在联系的行为，将其认定为牵连犯，明显不妥。折衷说主张从主客观两个方面加以判定，即在客观性质上数行为一般处于手段与目的或原因与结果的关系，且在主观认识上行为人具有犯意的继续，可认定其存在牵连关系。[3]折衷说符合主客观相统一的原则，可将其作为判定牵连关系的标准。
对本案被告人刘仲昊利用非法获取的苹果手机ID账号、密码等，对他人绑定在该ID下的手机等设备实施锁定后索要财物的行为，根据折衷说，可以认定其为牵连犯。本案中，被告人刘仲昊基于非法占有他人财物的目的，先后实施了锁定他人苹果手机ID账号致使该手机及其绑定下的其他设备无法使用的破坏计算机信息系统行为、向苹果手机被锁定ID账户受害人索要解锁费实施敲诈勒索行为，两个行为中先行为为后行为的手段，后行为是先行为的目的，符合客观行为手段与目的的关系；且被告人刘仲昊在非法占有他人财物的主观认识上，在破坏计算机信息系统的主观目的实现后，继续实施敲诈勒索的非法占有目的，符合主观认识上犯意的继续，因而，被告人刘仲昊的犯罪行为应认定牵连犯。
另根据刑法第二百八十七条规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条强调行为人以计算机为工具实施的犯罪行为，与盗窃、诈骗、敲诈勒索等传统犯罪，虽形式上发生了变化，即一个是在虚拟的电子网络空间，一个是在现实社会空间，但其实质并无变化，因而立法中给予提示性规定，仍应按照刑法规定定罪处罚。该条虽然对其适用何罪没有明确规定，但给予了一个指向，即利用计算机实施的盗窃、诈骗、贪污、挪用公款或其他犯罪，属于牵连犯。最高人民法院研究室编撰的《＜网络犯罪刑事诉讼程序意见暨相关司法解释＞理解与适用》明确，“对于利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪，属于牵连犯，刑法第二百八十七条作出了特别规定，……”[4]这里要明确的是该条规定的“其他犯罪”为罪名的不完全列举，敲诈勒索罪当然属于这个范畴。
综上，无论是从法理上还是立法规定，都可以认定被告人刘仲昊利用计算机实施的敲诈勒索犯罪，应认定为牵连犯。
四、关于牵连犯的处罚规则
我国刑法立法及多次修改中，尤其是1997年刑法修改后，对于牵连犯的概念及其处罚原则在刑法总则仍未予以明文规定，而是将其分散在刑法分则中，并给予了五种不同的处置规则。一是规定为数罪并罚。如第二百四十一条第四款规定的收买被拐卖的妇女、儿童，又强行与妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的；第二百九十四条第三款规定的犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、
入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的等等，实施数罪并罚。二是规定为直接按照某罪定罪。如刑法第一百九十六条第三款规定的盗窃信用卡并使用的，直接以盗窃罪定罪处罚。三是规定为直接按照某罪定罪加重处罚，如刑法第二百五十三条第二款邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的，直接以盗窃罪定罪并从重处罚。四是按照重罪的加重犯处理。如第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女的，或者又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的，定拐卖妇女、儿童罪，适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑。五是传统理论认定的从一重处断。如刑法第三百九十九条第四款规定的司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪或者执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，又构成受贿罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚。[5]立法上的规定不尽相同，在司法解释的标准也不尽相同，其沿袭了刑法分则中认定为数罪并罚、从一重处等规定。牵连犯的认定和处罚规则不统一，对于司法实践如何认定、适用产生了一定困难。
综上，对牵连犯的处罚原则如何适用？笔者认为，应按照传统牵连犯处理原则从一重处为宜。理由是：一是符合主客观相一致刑法原则。其表现在从客观上考虑了行为人实施了数个犯罪行为，从主观上兼顾到了行为人基于一个最终犯罪目的。二是实行从一重处贯彻了重处经济犯罪的精神。三是有利于保持立法与司法解释一致性。四是牵连犯是实质的一罪，不是并罚的数罪，量刑处罚上应有所区分。[6]
本案中，被告人刘仲昊实施的两个犯罪行为，不能直接根据刑法第二百八十七条规定适用敲诈勒索、金融诈骗、盗窃等目的行为或结果所触犯的罪名定罪量刑，避免实施危害计算机信息系统安全犯罪进而实施敲诈勒索等犯罪情形下罪刑失衡。[7]因而，在处理本案中，应依据牵连犯和刑法第二百七十四条、第二百八十六条相关规定处理。刘仲昊实施的破坏计算机信息系统行为，属于后果严重，其法定刑在5年以下有期徒刑；因敲诈勒索被害人支付解锁费犯罪所得7000元，属于数额较大，其法定刑在3年以下有期徒刑。依据牵连犯从一重重处原则，对被告人刘仲昊按照破坏计算机信息系统罪定罪量刑是恰当的。
【注释】[1]高铭暄、叶良芳：“再论牵连犯”，载《现代法学》2005年第2期。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第127页。
[3]高铭暄、叶良芳：“再论牵连犯”，载《现代法学》2005年第2期。
[4]最高人民法院研究室编著：《〈网络犯罪刑事诉讼程序意见暨相关司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第101页。
[5]高铭暄、叶良芳：“再论牵连犯”，载《现代法学》2005年第2期。
[6]吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第286页。
[7]最高人民法院研究室编著，《〈网络犯罪刑事诉讼程序意见暨相关司法解释〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第101页。
（作者单位：江苏省淮安市洪泽区人民法院）
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