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【201823044】窃取、出售他人账号中虚拟装备行为的定性与量刑
文/计莉卉，游涛
[裁判要旨]
非法获取计算机信息系统数据罪，只有达到情节特别严重，法定刑才升格为3年以上有期徒刑。当违法所得具体数额、经济损失的具体金额等无法确定时，法官可综合考虑司法解释规定的几个方面，以判断案件是否构成情节特别严重的情形。游戏装备、游戏币等虚拟财产是否属于刑法保护的财产尚存争议，且根据罪刑法定和有利于被告人的原则，对于利用计算机窃取他人游戏装备、游戏币等物品并非法销售的行为，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
□案号一审：（2017）京0108刑初365号 二审：（2017）京01刑终364号
[案情]
公诉机关：北京市海淀区人民检察院。
被告人：王江。
公诉机关指控称：2015年5月至2016年4月间，被告人王江购买他人非法获取的北京光宇在线科技有限责任公司（以下简称光宇在线）独家运营的《问道》网络游戏账号和密码六万余组，后将上述账号内的游戏装备等物品通过互联网变卖牟利，违法所得共计69093元。被告人王江于2016年4月29日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。
被告人王江及其辩护人对公诉机关的指控罪名没有异议，唯辩称违法所得应该排除购买成本，且被告人也出售过自己游戏账号内游戏装备等物品，请求法庭对被告人王江从轻处罚。
法院经审理查明的事实与检察机关的指控一致。
[审判]
北京市海淀区人民法院审理认为，被告人王江违反国家规定，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处。检察院指控被告人王江犯有非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。检察院指控的违法所得数额，仅仅凭借光宇在线出具的交易金额，而没有扣除被告人王江出售自己合法控制的账户内的游戏装备等金额，在被告人王江有此辩解而无充分证据予以否定的情况下，违法所得的具体数额无法确定。
关于本案的定性方面，王江实施了侵入他人计算机信息系统，获取计算机信息系统数据的行为：其一，王江使用从他人处购得的账号和密码，进人游戏操作系统，这种未经他人授权违法进入他人计算机信息系统的行为，符合刑法规定的侵入他人计算机信息系统；其二，王江窃得了他人账号内的游戏装备、游戏币等物品，游戏装备、游戏币等物品是存储在计算机系统中的数据，符合刑法规定的获取计算机信息系统数据。
对于王江的行为是否达到情节特别严重，海淀法院认为，虽然公诉机关指控的违法所得的数额无法确定，但是其稳定供认购买成本3万元左右，获利额2万元左右。虽然其辩解也销售了自己合法所有的游戏装备，但是其合法所有的账户只有10个，相比而言，其即使出售了合法所有的部分游戏装备，销售金额也仅仅占所有销售金额非常小的一部分。结合其非法所得的游戏账号和密码达到6万余组，且均登录进入他人的网络游戏系统，综合考虑以上情形，可以认定其行为已经达到情节特别严重。此外，被告人王江被抓获后，如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可从轻处罚。
基于上述理由，海淀法院认定被告人王江犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。
一审宣判后，被告人提出上诉。
北京市第一中级人民法院于2017年6月15日作出（2017）京01刑终364号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
[评析]
一、情节特别严重的认定
我国刑法第二百八十五条规定，非法获取计算机信息系统数据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。对于何谓情节严重和情节特别严重，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条进行了规定，对司法实践具有一定的指导意义。但是，该《解释》并没有囊括所有的情形，司法实践中有不少情况不能直接适用司法解释的规定，本案亦是如此。在这种缺乏司法解释具体规定的情形下，法官如何对非法获取计算机信息系统数据罪中的情节严重和情节特别严重进行解释，本案的裁判或许可以提供一个参考。
其一，违法所得数额的确认较复杂。本案中检察院指控被告人的违法所得将近7万元，符合司法解释中情节特别严重的规定，但是被告人王江在法庭中提出异议，称公诉机关指控的违法所得中包含了自己的合法收入。从现有的证据来看，被告人王江的口供中描述了其出售游戏币的过程，即先进入他人的账号，将他人的游戏币直接转到自己的账号上，或者将他人的游戏装备出售换成游戏币后再转到自己的账号上，但同时也包括通过自己账号出售自己所有的游戏装备。光宇在线公司出具的提现证明仅表明王江是通过自己的账号与买家交易，没有详细区分装备的来源。在此种情况下，现有证据无法否定被告人王江所提出的异议，检察院指控的违法所得中可能含有王江的合法收入，难以与违法所得部分明确区分，也就不能直接适用现有司法解释的规定“违法所得在2万5千元以上，应当认定为情节特别严重”。基于此，裁判中没有直接采纳检察院认定的违法所得数额，而是进一步获取更多事实证据，根据被告人稳定供述其购买他人账号成本3万元左右，获利额在2万元左右，作为综合裁量的依据之一。
被告人违法情节的另一部分，即非法获取游戏账号密码（《解释》第1条第2款中的身份认证信息）的数量则相对明确：检察院指控王江非法获得6万余组，被告人亦认可此数量。
其二，坚持正确的解释规则。对于何谓情节特别严重，法官有权进行自由裁量。在本案无法确定具体的违法所得数额的情况下，法官可以综合考虑司法解释规定的多项内容来认定情节特别严重。司法解释规定违法所得达到2.5万元以上或非法获取非金融类身份认证信息2500组以上为情节特别严重。本案被告人稳定供认购买成本3万元左右，获利额2万元左右；虽然其辩解也销售了自己合法所有的游戏装备，但是其合法所有的账户只有10个，合法账户与非法所得的账户数量相比差距甚大。同时，其非法所得且进人的账号和密码有6万余组，已达到了司法解释情节特别严重对应的数量。综合考虑以上情形，可以认定其行为已经达到情节特别严重。
二、窃取游戏装备的定性
另外，对于本案的定性，控辩双方虽无争议，但在司法实践和学术研究中却有分歧，值得探究。对于本案被告人进入他人账号，盗取他人游戏装备等物品的行为，有法院认定为盗窃罪，较典型的是孟动等盗窃案。[1]被告人孟动、何立康从游戏网络平台上窃取了大量的游戏币，最终法院以盗窃罪对被告人进行判处。也有法院将这种行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，较为典型的是岳曾伟非法获取计算机信息系统数据一案。与本案十分相似，该案的被告人岳增伟也是从他人处购得游戏账号和密码，然后指使他人使用购得的账号和密码登陆他人游戏操作系统，窃得他人账号内的游戏币后出售，最终法院判处被告人犯非法获取计算机信息系统数据罪。笔者认为现阶段宜将该行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪。
其一，游戏装备等物品是否属于财产尚存争议。自从刑法修正案（七）规定非法获取计算机信息系统数据罪以来，盗取游戏装备等物品究竟是成立盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪确实存在分歧，其根本原因在于游戏装备等物品是否属于刑法保护的财产。游戏装备等物品归属于计算机信息系统数据，对此理论界和司法实务界均已达成共识，但对于是否属于财产尚存争论。最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中确定了将虚拟财产作为电磁数据予以保护的路径，即认为盗取虚拟财产的行为应认定为非法获取计算机信息系统罪。既然将游戏装备等物品认定为刑法中的财产尚有争议，且没有权威的解释，而相反将游戏装备等物品认定为计算机信息系统数据没有争议，且有权威的意见，司法机关宜将盗取虚拟财产的行为定为非法获取计算机信息系统数据罪。
其二，从罪刑法定和有利于被告人原则的角度。法律具有稳定性和滞后性，随着社会的发展，新鲜事物层出不穷，新类型的案件不断涌现，但法律却往往没有变化。本案中的游戏币、游戏装备等虚拟财产早已不是什么新鲜事物，但刑法及司法解释并没有明确将它们作为刑法中的财产加以保护。在没有法律规定的情况下，司法机关不宜将虚拟财产解释为盗窃罪中的公私财物。此外，如果将虚拟财产解释为刑法可保护的财产，那么盗窃虚拟财产的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，按照想象竞合的原则，被告人将面临更为严重的刑罚。这显然是不利于被告人的。因此现阶段司法机关应该慎用自由裁量权，严格解释财产犯罪中财物的范围。
【注释】[1]朱铁军、沈解平、王勇：“指导案例孟动、何立康盗窃案—如何认定网络犯罪中电子证据”，载《刑事审判参考》2006年第6集（总第”集）。
（作者单位：北京市海淀区人民法院，北京市海淀区人民法院一审承办{法官}）
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