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【201823004】《北京阳光—佰生物技术开发有限公司、习文有等生产销售有毒、有害食品案》的理解与参照——刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”的认定
李益松，汤咏梅，李兵
2016年12月28日，最高人民法院发布了指导案例70号《北京阳光—佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释和说明。
一、推选经过及其意义
2015年11月10日，江苏省高级人民法院审判委员会讨论决定，将《北京阳光—佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案本案》作为备选指导性案例向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。最高人民法院案例指导工作办公室将该案例送最高人民法院研究室刑事处和刑一庭、刑二庭征求了意见。2016年12月13日，最高人民法院审判委员会对该案例进行讨论，同意将其确定为指导性案例。同年12月28日，最高人民法院以法[2016]449号文件将该案例作为第十五批指导性案例予以发布。
该指导性案例的发布，对司法实践中准确认定生产、销售有毒有害食品犯罪行为，特别是对于在食品中添加最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》）列明物质以外的其他物质，能否认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”，以及如何判定该物质是否属于有毒有害物质的方法等问题，给予进一步明确。这有利于统一裁判标准，防止不当扩大对相关行为的人刑标准，又不放纵在食品中非法添加有毒有害物质的行为，提高司法打击食品安全犯罪的精准度，对于正确理解和适用刑法第一百四十四条，依法从严惩处生产、销售有毒有害食品犯罪，遏制食品安全领域的违法犯罪活动，具有重要指导意义。
二、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。理解该裁判要点时，应当注意把握如下几个方面：
（一）对“有毒有害非食品原料”的直接认定
刑法第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”根据上述规定，生产、销售有毒有害食品罪是指生产者、销售者故意在生产、销售的食品中掺人有毒有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的行为。由此可见，构成本罪必须是在食品中掺入非食品原料，而且该非食品原料应当具有毒害性。
所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指不能作为原料制作成食品，对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应、损害肌体健康甚至危及生命的物质。食品安全法第三十四条第（一）项规定，禁止生产经营“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。根据食品安全法的上述规定，除了食品原料本身和国家允许添加的食品添加剂以外，生产、加工食品的过程中不得掺入其他物质。”第五十条规定，食品生产者“不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”法条中尽管用了“禁止”“不得”的表述，但这些物质并不都属于刑法第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”。对于何种物质应当认定属于“有毒、有害的非食品原料”，一旦掺人食品中，即有可能构成本罪呢？《危害食品安全解释》第20条规定，下列物质应当认定为“有毒有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。《危害食品安全解释》中提及的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，是全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组自2008年以来陆续发布的，目前在国家卫生和计划生育委员会官方网站上能够查询到一共有6批该类物质名单。《保健食品中可能非法添加的物质名单》是国家食药局2012年发布的，有六大类物质，目前在国家食品药品监督管理局官方网站上能够查询到公布的第一批名单。2002年，当时的卫生部还公布了一份《保健食品禁用物质名单》，主要针对一些中药材。对于上述名单所列明的物质，依据司法解释的规定无需进行专门司法鉴定，只要确认行为人在食品生产、销售过程中掺入了这几类物质，即可直接认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
（二）对《危害食品安全解释》明列范围之外有毒有害非食品原料的认定
由于实践中在生产、销售的食品中掺入有毒有害物质的情况纷繁复杂，犯罪分子实施危害食品安全犯罪的手段、方法层出不穷，因此，尽管《危害食品安全解释》第20条对此类问题努力作出了回应，但囿于实践情况的复杂性，司法解释不可能对所有有毒有害物质一一列明，导致司法实践中对司法解释列明范围之外某种非食品原料是否属于有毒有害物质性质的判定以及证明标准等问题，往往存在分歧意见，影响了司法机关对危害食品安全行为的准确定罪量刑，不利于稳准狠地打击这类危害广大人民群众健康和生命安全的犯罪。本案例就属于这种情形，即被告人在生产、销售的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊中掺入了盐酸丁二胍，而盐酸丁二胍并不在上述禁用物质名单之列。对于盐酸丁二胍能否认定属于刑法第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”，以及具体认定的方法、证明标准等方面，司法实践中认识不甚明确。
围绕本案例的讨论中主要有两种意见。第一种意见认为，对盐酸丁二胍应当认定属于《危害食品安全解释》第20条第（1）项规定的情形，即生产、销售食品中掺入了“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，因此可以依照该规定，直接认定被告人构成生产、销售有毒有害食品罪，而无需作司法鉴定证明其毒害性质。持该意见的同志具体又分两种不同观点：一种观点认为盐酸丁二肌本身性质上属于药品，是一种降糖西药，食品安全法第五十条规定生产经营的食品中不得添加药品，因此，可以依据食品安全法该条禁止性规定，认定被告人行为符合《危害食品安全解释》第20条第（1）项规定的情形，对盐酸丁二胍无需再作司法鉴定，直接认定被告构成生产、销售有毒有害食品罪。第二种观点认为，鉴于食品安全法第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”的第（一）项，规定了禁止“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，那么本案例中添加盐酸丁二胍的行为，即使不认定其属于药品，因其作为一种非食品或者非食品添加剂类的化学物质，亦符合《危害食品安全解释》第20条第（1）项，因此同样可以直接认定为有毒、有害的非食品原料，也不需要进一步查证其是否属于有毒、有害物质。
第二种意见认为，对盐酸丁二胍应当依照《危害食品安全解释》第20条第（4）项兜底条款，即“其他危害人体健康的物质”来认定。理由如下：1．盐酸丁二胍虽然具有一定降血糖的作用，但因其毒副作用较大，在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用。所以，目前在我国不宜认定盐酸丁二胍性质上属于药品，而只能定性为一种化学物质。2．经征求《危害食品安全解释》起草同志的意见，他们认为，该解释第20条第（1）项规定的立法本意，特指的是掺入法律、法规明令禁止添加、使用的某种具体物质的情形，比如掺入鸦片等；并非所有食品安全法第三十四条所规定的诸种物质都可以直接判定其属于刑法第一百四十四条规定的有毒有害物质，而只有通过证据证明所添加该物质本身是有毒、有害时，才能认定其属于刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。3.《危害食品安全解释》第21条规定，“有毒有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭说明。依据上述规定，本案例中，法院根据有关专家的证言和司法鉴定意见证实，盐酸丁二胍是对人体有毒有害的物质，主要会造成人体乳酸性酸中毒，长期使用添加盐酸丁二肌的保健食品可能对机体产生不良影响，甚至危及生命。同时考虑到在《保健食品中可能非法添加的物质名单》中列明有盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍两种物质，这两种物质被列明禁止在保健食品中添加。盐酸丁二胍与它们具有同等属性，对人体亦具有同等危害。因此，认定盐酸丁二胍属于有毒有害的非食品原料，并依据刑法第一百四十四条对被告人追究了刑事责任。
本案例经过广泛征求意见，并提交最高人民法院审判委员会讨论，认可了案例中对这类不在司法解释中明列物质如何判定其为有毒有害物质的方法和证明标准，并确立了如下裁判规则：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
三、认定“有毒、有害的非食品原料”需要注意的问题
实践中要注意把握生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪两者之间的界限，两罪在犯罪客体、主体和主观方面具有相同或者相似之处。广义上来说，掺入有毒有害的非食品原料的食品本身也是一种不符合卫生标准的食品，但生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的主要区别在于：1．犯罪的对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是含有有毒、有害物质，可能对消费者即不特定多数人的生命、健康权利造成不利影响的食品，食品中掺人的是有毒有害的非食品原料；而生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪对象则要广泛得多，主要是不符合卫生标准的食品，如用腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品原料生产加工的食品，用病死、死因不明或者未经检验检疫的禽、畜、兽、水产动物制作的肉类及其制品等。2.犯罪客观方面的行为不同。生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面表现为在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为；生产、销售不符合卫生标准的食品的客观方面表现为食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的行为。3．生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，不要求必须有实害结果的发生；生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯罪，只要出现法定的危险状态，就构成犯罪的既遂。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院，江苏省扬州市中级人民法院，最高人民法院案例指导工作办公室）
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