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【201820052】出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应从宽处罚
文/涂俊峰，李磊
【裁判要旨】
刑法规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。非法收购、出售人工驯养繁殖的上诉野生动物，应当认定为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；但是出售人工驯养繁殖的野生动物，危害性小于出售纯野外生长、繁殖的野生动物，在量刑时应从宽处罚。
□案号 一审：（2017）粵0306刑初323号 二审：（2017）粤03刑终1098号 复核：（2018）最高法刑核50241561号
【案情】
公诉机关：广东省深圳市宝安区人民检察院。
被告人：王鹏、谢田福。
法院审理查明：被告人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅱ的绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。
2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的田福水族馆中查获10只鹦鹉（包括上述2只鹦鹉）。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉。经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《公约》附录I，其余鹦鹉均被列入《公约》附录Ⅱ。
【审判】
广东省深圳市宝安区人民法院一审认为，被告人王鹏未经有关部门批准，以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢田福违反法律、法规的规定，购买国家二级保护的鹦鹉2只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。
因王鹏购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案，付款及交货方式不明，无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量，故不能认定王鹏有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪不当，应予变更。同理，现有证据仅能认定王鹏出售给谢田福的2只小太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。另还查获45只列入《公约》附录Ⅱ的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可比照既遂减轻处罚。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护野生动物，列入《公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。
鉴于被告人王鹏、谢田福均自愿认罪，故可从轻处罚；公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。宝安法院作出一审判决：一、被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元；二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金3000元。
一审宣判后，王鹏提出上诉称：其卖给谢田福2只小太阳鹦鹉，但没有证据证明在其家里查获的45只鹦鹉是收购而来或将要出售；因儿子需要手术治疗而没时间去喂养鹦鹉幼仔，所以发布过出售鹦鹉幼仔的广告，但广告提及的是幼仔鹦鹉，和45只成年鹦鹉品种不同，没有鉴定报告证明广告提及的鹦鹉属于国家保护动物；归案后主动如实供述，提供信息协助民警去东莞抓捕嫌疑人，虽因没能成功抓获而不构成立功，但量刑时希望从宽处罚。
王鹏辩护人提出：
1.涉案鹦鹉不属于《解释》对应的《公约》附录I、Ⅱ的珍贵、濒危野生动物，《解释》超越了野生动物保护法的规定，违背了我国的立法法。《公约》和野生动物保护法都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证，应定为行政违法行为而非犯罪行为。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知。《解释》将《公约》附录Ⅰ、Ⅱ直接转化为刑法所保护的珍贵、濒危野生动物，是超出刑法文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。
2.扣押、辨认、送检等程序严重违法。（1）认定王鹏卖给谢田福2只绿颊锥尾鹦鹉证据不足：①本案接报时间为2016年5月10日18时，但现场勘验始于15时，结束于16时，均在受理案件之前，属于程序违法，且现场勘验笔录无笔录人、制图人、照相人、见证人签字，所附照片无谢田福签字，提取现场痕迹、物品登记表无被提取人签字。②扣押仅有清单而未拍照，扣押清单也不是现场开列；搜查鹦鹉未按规定现场拍照，见证人身份不明，扣押清单未对扣押鹦鹉编号，也无见证人、保管人签字。③本案应辨认鹦鹉实物而非照片；谢田福两次辨认结果不一致，与王鹏辨认结果也不一致，且没制作辨认笔录、没混杂同类物品。（2）认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足：①现场勘验笔录所附照片、提取现场痕迹、物品登记表无王鹏签字，且没对鹦鹉原始状态拍照、编号。②搜查王鹏家的见证人为徐博，但签字人为程楠锐；程楠锐是森林分局工作人员，不具有见证人资格。扣押清单记载鹦鹉为45只，分装在25个鸟笼里，该清单无见证人签字。③辨认照片中的鸟笼由25个变成24个；仅有鹦鹉送入救护中心的凭证而无提出送检及归还凭证。
3.鉴定程序违法。（1）鉴定机构华南野生动物物种鉴定中心不具有司法鉴定资质，鉴定人阳建春及胡诗佳不是列入名册的司法鉴定人。（2）胡诗佳的专业是昆虫学，不具有鉴定鸟类的专业知识；阳建春任职于昆虫研究所，是否具有鸟类鉴定专业知识存疑。（3）本案检材已被污染。（4）鉴定报告所附图四和2016年5月17日王鹏辨认照片相同，辨认时间是5月17日，则照片应拍摄于5月17日之前，但鉴定时间是5月24日，说明该鉴定报告所附照片不是现场拍摄。（5）鉴定报告未列明对比的文献资料，鉴定中心出具情况说明称，参照文献之一是维基百科英文版。经比对，鉴定报告部分内容抄录自百度百科。维基百科不是科学文献，可由人修改；百度百科的词条，任何人都可编辑修改，不符合文献标准。
4.王鹏因喜爱而饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩，其行为对野生种群及生态并无损害。现有证据不足以证明王鹏有出售45只鹦鹉的行为和目的，交易对象未特定化，不能认定着手实施出卖。即便有出售鹦鹉意愿，也只能认定有犯罪意图，但未转为具体特定的出售，不构成犯罪预备或未遂。
5.王鹏在网站上无法知道出售某种鹦鹉构成犯罪，无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的同等对待都要入刑，其知情的口供系警察诱供，应作为非法证据予以排除。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人谢田福非法收购珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。王鹏及谢田福均自愿认罪。公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，谢田福虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯可能性小，故可对谢田福宣告缓刑。王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处10年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对谢田福定罪准确，量刑适当。但未认定王鹏构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪不当，检察员所提王鹏构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的意见成立，予以采纳。原判对王鹏量刑过重，依法予以纠正。王鹏所提请求从宽处罚的上诉理由成立，予以采纳。
深圳中院作出二审判决：一、维持一审刑事判决第（二）项对被告人谢田福的定罪量刑部分；二、撤销一审刑事判决第（一）项对被告人王鹏的定罪量刑部分；三、上诉人王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。
本判决依法层报最高人民法院核准。最高法院依法已予核准。
【评析】
本案通过媒体宣传后引起舆论广泛关注。本文在简要分析案件的事实与程序问题后，将着重对涉案的法律适用问题及人工驯养繁殖野生动物存在的问题进行论述。
一、王鹏犯罪事实清楚，证据确实充分
（一）王鹏收购、出售涉案野生动物的事实清楚
本案的立案登记表、搜查笔录、扣押凊单、扣押照片等书证、物证证实侦查机关搜查谢田福的水族馆并扣押10只疑似国家二级保护动物（鹦鹉）；鉴定意见、手机通话记录、转账记录、被告人供述、网络聊天记录等证据证实谢田福水族馆中查扣的2只国家二级保护动物小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉，被列入《公约》附录Ⅱ）系从王鹏处收购；王鹏亦供认其将自己孵化的2只小太阳鹦鹉以每只500元的价格出售给谢田福。本案的证据充足并相互印证，证实了王鹏非法出售2只国家二级保护动物小太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉的事实。同时王鹏至二审仍然确认，在案其他证据也已印证了的其收购1只非洲灰鹦鹉的犯罪事实。上诉人王鹏已经构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。
（二）王鹏存在犯罪故意
辩护人提出王鹏不知道涉案鹦鹉属于保护动物，没有犯罪故意；而公诉机关举证证明王鹏具有对本罪犯罪对象以及行为性质的主观明知，具有犯罪故意。深圳中院对控辩双方的证据进行辨析，认为出庭检察员所提相关意见成立：1.以深圳为代表的人群密集城市，对于禽鸟的养殖监管是严格的，王鹏明确承认知道买卖鹦鹉需要办证而没有办理。2.王鹏在多个鹦鹉交流群中发布买卖鹦鹉广告，案发前高密度发布，称既有幼鸟又有成鸟。3.饲养野生动物需要专业知识，王鹏在供述中说明他学习过，其对于驯养哪些种类的鹦鹉有很强的选择性，他还是一个鹦鹉QQ群的群主。4.王鹏的微信聊天都是直接的买卖活动，涉及很多种保护鹦鹉，比如折衷、亚马逊蓝帽、灰鹦鹉、小太阳等，还说折衷较难养殖，其对鹦鹉的种群很了解。5.普通鹦鹉数量多，价格低，虎皮鹦鹉几十块钱一只。但从王鹏的宣传广告和实际交易证据看，广告中的小太阳700元一只，本案的小太阳卖到500元一只，和尚鹦鹉750到800元一只，非洲灰鹦鹉高达4200元，这样的品种不是普通鹦鹉的价格。6.王鹏的网络买卖活动中有大量的鹦鹉术语，比如蓝化鹦鹉、折衷鹦鹉、吸蜜鹦鹉、蓝帽亚马逊、金刚鹦鹉等，涵盖了大量保护动物、濒危物种，王鹏的认知是体系化的；王鹏有掩盖性的网络词汇，把灰鹦鹉称为灰机，把野外捕捉的年龄较大、很难驯化的鹦鹉成为老野；把未成功繁殖过的雄性个体成为熟公，有成功繁殖经验的成熟个体称为种鸟。王鹏在聊天里就向一个网友购买“老野熟公”。这些专用词汇具有强烈的排斥性，没有进入这个圈子的人很难读懂。7.王鹏明确供认知道小太阳、和尚、灰鹦鹉是国家保护动物，禁止买卖；知道买卖这些保护动物需要经过许可，自己并未办证；承认自己是基于侥幸心理而犯罪。8.野生动物保护法2016年修改施行。在修改的过程中三次审议，两次面向全民征求意见。上述基本事实可以证明王鹏的主观明知和犯罪故意。
（三）电子证据的充分质证与完善
二审对一审庭审公开质证过的电子证据进行了充分的展开与完善。将电子证据完全恢复展开后显示，上诉人王鹏自2014年起即有电子数据证据记录以及聊天信息内容可查，其已实施本案指控的犯罪行为达两年多之久。但由于本案证据取得的问题，其具体非法收购和出售珍贵、濒危野生动物的犯罪事实及数量已无法完全查实，依照法律规定，必须作出与可能的客观事实相差很远的法律事实的认定，二审对此予以指明。
二、本案存在程序瑕疵问题，但并非程序违法，而且得到了合理补正
1.对于鉴定意见以及物证提取问题，出庭检察员已作出充分的说明与详细的论证。在案证据已证明本案的鉴定机构及鉴定人完全拥有资质，辩护人的质疑并无合理依据；而鉴定过程中存在的瑕疵已经由侦查机关的情况说明作出合理解释。
2.对于物证提取。一方面，辩护人对侦查机关办案过程中存在的重大瑕疵一一摘出指明，在二审时提出严重质疑，深圳中院认为，辩护人对于案件瑕疵论述的很多内容，确属有理有据，其对侦查机关的质疑，亦有一定的事实基础。二审检察机关已对森林公安分局的程序问题发出检察建议，二审法院也必须对此予以明确，侦查机关应当严格依法纠正办案错误，规范办案操作程序。公检法司作为法律共同体，相互制约、相互监督，共同推动刑事司法的进步，在本案中应有充分体现。另一方面，二审法院对于案件存在的程序问题认真审核，并依法处置，但对于取得的证据还须严格依照刑事诉讼法规定，一分为二地作出认定。允许侦查机关对物证提取等办案瑕疵作出补正，对不当程序得出的证人证言、被告人供述应当采取更加严格的排除效力标准。而存在程序瑕疵提取的物证，只有在可能严重影响司法公正，且不能补正或作出合理说明的情况下方能排除证据效力。法律规定，物证的提取如果没有见证人签字，就是属于证据有瑕疵，可以补正或合理说明；最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第73条的规定，不能证明物证来源的，才不能作为定案的根据。本案结合已有的在案其他大量证据综合判定，对本案物证收集过程中的瑕疵，并非不能合理解释。
三、非法收购、出售人工驯养繁殖野生动物的认定
（一）本案的法律适用问题
最高人民法院的司法解释是我国司法机关应当适用的办案依据，《解释》明确规定，刑法所指的珍贵、濒危野生动物包括驯养繁殖的物种。《解释》实质上阐明了刑法所指的野生动物包括驯养繁殖的相应物种。学术界的通说也将野生动物界定为凡生存在天然自由状态下，或者来源于天然自由状态的虽然已经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物。最高人民法院的司法解释符合学术界的通说，并未将刑法条文扩大解释，更未违反罪刑法定的原则。笔者认为，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，既要求法官严守入罪的门槛，厘清刑罚与行政处罚的界限，也要求法官守住法制的底线，不要为了某种考虑罔顾司法解释明确的规定。
（二）关于人工繁育野生动物对生态的破坏原理
辩护人提出野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护。该论断没有科学依据，违法科学原理。专家意见书论证的意见是，一方面，对野生动物的人工繁育需经评估与许可。只有人工繁育技术成熟、稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化生产性养殖。而没有成熟技术、稳定或无法实现生产性养殖的物种可能会造成相反的效果。养殖者不得不从野外持续性获得种源，在养殖过程中也会出现较高的死亡率，对资源造成直接破坏。我国采用驯养繁殖许可证制度和商业化养殖物种目录制度，对养殖者进行技术、条件等方面的评估，对物种的人工繁育成功与否进行评估，当所需条件满足后，由政府主管部门核发驯养繁殖许可证。凡是未取得驯养繁殖许可证的单位无权繁育野生动物，凡是未列入允许商业化养殖的物种名单的物种，均不得开展商业化养殖。本案中，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉的人工繁育是否成功未经科学评估，也未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》（林护发【2003】99号）以及《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》（国家林业局公告2017年第13号）。另一方面，世界各国通过濒危野生动植物种国际贸易公约这一政府间组织来联合控制濒危物种的国际贸易，打击针对野生动物的犯罪。中国在国内法（野生动物保护法、《濒危野生动植物进出口管理条例》等）中对域外物种的进出口进行规范管理，《公约》附录I和附录II的物种等分别同于I级和II级国家重点保护野生动物。本案中所涉及的绿颊锥尾鹦鹉是《公约》附录II物种，国内有责任对其进行保护，将其纳入国内野生动物保护法规体系当中。非法引种不仅会破坏原产地野生资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。不科学、不规范的养殖也会严重影响动物福利。这样的人工繁育不仅不具有保护意义，而且还有明显的破坏性，所以在国内立法中予以禁止。
（三）本案的具体认定
笔者认为，根据《解释》规定，刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉均属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。
考虑在案证据反映的情况，王鹏非法收购、出售野生动物，间接繁殖驯养的居多，直接伤害野生的很少；而非法收购、出售驯养繁殖的野生动物同非法收购、出售完全直接源自野外环境的野生动物，其社会危害性毕竟有所不同；王鹏在二审庭审中表示认罪悔罪；其家属提供的家庭情况在量刑时亦应予考量。综合上述原因，对王鹏可予在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
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