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【201817025】挪用公款帮人揽储不属于进行营利活动
文/楼炯燕 成志昀
【裁判要旨】
为帮助他人完成揽储任务而将公款以个人名义存入银行，但个人并未获取利益，不应认定为挪用公款进行营利活动；对于数额较大超过3个月未还的，应认定为挪用公款归个人使用。
□案号 一审：（2017）苏0281刑初757号 二审：（2018）苏02刑终55号
【案情】
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院。
被告人：钱建清、钱赛亚。
江苏省江阴市人民检察院指控：被告人钱建清、钱赛亚分别利用担任江阴市月城供销合作社主任、出纳会计的职务便利，于2012年7月至2016年6月期间，先后11次擅自挪用江阴市月城供销合作社公款948万元归个人使用，进行营利活动。
江苏省江阴市人民法院经一审审理查明：江阴市月城供销合作社原系江阴市供销合作总社于1950年7月成立的全民所有制企业。1989年，供销社企业性质由全民所有制变为集体所有制，同时扩股吸纳社员股金。1998年，江阴市月城供销合作社进行企业改制并清退社员股金，清退后剩余资产均为国有资产。2000年，江阴市月城供销合作社划归江阴市月城镇人民政府管理。现江阴市月城供销合作社的工商登记性质为集体所有制企业，主管部门为江阴市月城镇人民政府，具体由国有事业单位江阴市月城镇农村经济服务中心负责管理。被告人钱建清2006年3月被任命为江阴市月城供销合作社主任、党支部书记，2016年9月被免去江阴市月城供销合作社党支部书记职务，同年10月被免去江阴市月城供销合作社主任职务；被告人钱赛亚在此期间担任江阴市月城供销合作社出纳会计职务。
2013年1月、2015年10月，被告人钱建清、钱赛亚分别利用担任江阴市月城供销合作社主任、出纳会计职务上的便利，共同分两次挪用江阴市月城供销合作社公款共计138万元归个人使用，超过3个月未还。具体犯罪事实分述如下：
1.2013年1月29日，被告人钱建清为帮助其子（在中国农业银行江阴青阳支行工作）完成银行揽储任务，指使被告人钱赛亚将江阴市月城供销合作社公款100万元存入钱建清个人中国农业银行账户，后又应银行工作人员要求将该款以个人存单形式继续存放于银行。2014年10月，钱赛亚为帮助朋友钱某
（时任中国邮政储蓄银行江阴市月城支行行长）完成银行揽储任务，向钱建清提出将上述款项转存至中国邮政储蓄银行江阴市月城支行，钱建清表示同意，钱赛亚即于当月30日将上述100万元转入钱建清中国邮政储蓄银行账户。2015年9月1日，钱建清、钱赛亚将该款退还给江阴市月城供销合作社。
2.2015年10月，钱赛亚为帮助其子购置房产，向钱建清提出借用江阴市月城供销合作社公款使用，钱建清表示同意。钱赛亚于当月27日将江阴市月城供销合作社公款38万元转入其个人银行账户用于交纳房款，后钱赛亚于2016年2月16日将该款退还给江阴市月城供销合作社。
另查明，2012年7月至12月，钱建清为帮助其子完成银行揽储任务，还先后分别指使钱赛亚将江阴市月城供销合作社公款50万元、50万元、120万元、110万元、100万元、100万元存入其个人中国农业银行账户，后均予以退还，使用时间为1日至11日不等。2016年1月19日，钱建清为帮助其子完成银行揽储任务，指使钱赛亚将江阴市月城供销合作社公款80万元存入其个人中国农业银行账户，后于2016年2月16日退还给江阴市月城供销合作社。2016年2月25日、6月3日，钱赛亚为帮助朋友钱某完成银行揽储任务，经钱建清同意先后两次分别将江阴市月城供销合作社公款100万元存入钱赛亚个人名下中国邮政储蓄银行账户，后分别于2016年3月31日、7月11日退还。
【审判】
江阴市人民法院认为：被告人钱建清、钱赛亚作为国有企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，二被告人的行为均已构成挪用公款罪，系共同犯罪。被告人钱建清、钱赛亚归案后如实供述自己的罪行，所挪用的公款已退还，予以从轻处罚。根据被告人钱建清、钱赛亚的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。
江阴法院依照刑法第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第九十三条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，以挪用公款罪，分别判处被告人钱建清、钱赛亚有期徒刑1年，缓刑1年6个月。
一审宣判后，被告人钱赛亚不服，以其行为不构成挪用公款罪为由提出上诉。
江苏省无锡市中级人民法院于2018年2月6日作出裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点在于：被告人为帮助他人揽储而将公款以个人名义存入银行，是否属于挪用公款进行营利活动？本案挪用公款的数额应如何认定？
一、如何理解挪用公款罪中的营利活动
关于本案两名被告人的挪用行为是否属于进行营利活动，形成了两种意见。
第一种意见认为构成营利活动。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号，以下简称《解释》）第2条第2款之规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”该解释明确规定挪用公款存入银行即属于进行营利活动，这也是本案引起法检两家分歧的重要原因。
第二种意见认为不构成营利活动。理由是根据钱赛亚交代，挪用公款转存的利息共计约4万余元，而钱建清交给供销社入账的利息共计有33428.5元，加上钱建清储蓄银行卡上未入账的利息1万余元，两者数字基本吻合。而且，留在钱建清卡上的1万余元利息虽然没有入账，但该卡一直由钱赛亚保管在单位，钱建清也没有向其要过利息。综合来看，本案缘起于钱建清或钱赛亚为在银行工作的亲友揽储，且大部分利息已入单位账，无证据显示将利息据为己有或者获取其他收益，亦不足以证明被告人钱赛亚通过炒房获利。
笔者认同第二种意见，理由如下：
（一）要正确理解《解释》关于营利活动的规定
首先，从司法解释的特征来看，司法解释虽然是对高度概括的法律的进一步阐释，但是由于社会生活的复杂多样性，司法解释也不可能预见所有的法律适用问题并作出事无巨细的规定，仍然具有较为原则的特征。对挪用公款存入银行的行为不能一概而论，因为实践中挪用公款存入银行的行为具有不同的情形，例如有的行为人是出于赚取利息的目的，有的行为人是出于转移单位资金的目的，也有的行为人是出于帮助他人完成揽储任务的目的等。而所谓营利活动是一种获取经济利益的行为，挪用公款存入银行是能够产生孳息的，《解释》所称存入银行属于进行营利活动，指的就是当事人获取所挪用公款孽息的行为。对于行为人主观上无营利故意，客观上也未得利者，不应认定为挪用公款进行营利活动，只有那些主观上为了获取利息等个人利益的，才能视为进行营利活动。
其次，从《解释》文义来看，规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。
（二）为帮助他人完成揽储任务而个人未实际获利的行为不属于挪用公款进行营利活动
如前所述，在挪用公款给他人使用的情况下，应结合挪用人的主观意图、认知能力及实际使用方式，根据主客观相统一原则具体加以分析。挪用公款进行营利活动的认定并不以行为人本人具有营利目的为必要，如明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用，同样应认定为进行营利活动，如用于偿还债务则需要从债务产生的原因角度判断公款使用类型。本案中，从主观方面看，被告人钱建清、钱赛亚公款私存之目的在于帮助他人完成揽储任务，主观上不具有营利目的，所获取的利息交单位入账而未占为己有，亦无其他证据证明钱建清、钱赛亚通过挪用行为从中获益。从客观方面看，根据会计钱赛亚交代，钱建清挪用公款存入银行的利息共计约4万余元，而其交给单位入账的利息共计有33428.5元，加上钱建清储蓄银行卡上未入账的利息1万余元，两者数字基本吻合。而且，留在钱建清的卡上的1万余元利息虽然没有入账，但该卡一直由钱赛亚保管在单位，钱建清从未向其要过利息。可见，本案被告人客观上并未获取经济利益，且银行工作人员既未将公款实际用于生产经营、投资理财等经济活动以获取利润，也非为了进行经营活动做准备，即使存在完成揽储任务进而提高业绩、获取考核资金等情况，也不属于以公款为资本进行营利性活动。因此综合来看，本案被告人的行为不属于挪用公款进行营利活动。
（三）本案被告人的行为属于挪用公款归个人使用
挪用公款罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性及单位对公款的占有权、使用权、收益权，行为人利用职务之便将公款挪用归个人使用，使得公款处于流失及不可回收的风险状态，由于侵害了上述法益而被科处刑罚。因此，应当从是否侵害法益角度判断行为是否属于挪用公款归个人使用。本案中，一方面被告人钱建清、钱赛亚为帮助银行工作人员完成揽储任务而将公款以个人名义存入银行，个人通过对公款的支配达到了帮助他人目的，银行工作人员则通过对公款的支配实现了完成揽储任务目标，均符合“使用”的文义。更重要的是，该挪用行为将公款存放于个人名下，使得公款不可避免地处于风险之中，例如在个人面临诉讼的情况下，公款存在被司法机关冻结、扣划的风险。虽然被告人钱建清、钱赛亚辩称银行卡、存单均存放于单位保险柜，但上述风险仍现实存在。另一方面，钱赛亚为支付住房首付款而向单位借款，虽已向单位支付利息，也未有证据证明其有炒房行为，但该笔款项系超过3个月后才归还。因此，两名被告人挪用公款超过3个月未还的部分应当属于挪用公款归个人使用的行为而受到刑事追究。
二、本案挪用公款的数额认定
因公款使用方式不同，危险程度及法益侵害程度不同，成立条件及刑罚轻重也不同。相比挪用公款进行非法活动，刑法对进行营利活动增加了数额较大的要求，对进行其他个人活动增加了数额较大及超过3个月未还的要求。如前所述，因本案不属于挪用公款进行营利活动，法院最终认定本案的犯罪数额为挪用公款超过3个月未还的部分，即138万元。对于其他挪用公款情况因仅挪用1日至38日不等，均未超过3个月即归还，由于不属于进行营利活动，不应计入犯罪数额，只作为量刑情节酌情予以考虑。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院，江苏省江阴市人民法院）
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