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【201814043】犯罪嫌疑人经电话通知后主动到案是否构成自首的认定
文/王瑞琼 刘明世
【摘要】
犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，侦查机关以其他事由通知其到侦查机关的，客观上虽有物理空间的移动，即从他处到了侦查机关，但根据在案证据证实，其主观上是侥幸的心理，与其到案后没有明确投案的意思表示、供述避重就轻、经提示才供述等证据相互印证，证明其没有自动投案的意思表示，不符合自首的认定条件。
□案号 一审：（2016）苏0114刑初427号 二审：（2017）苏（）1刑终150号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人：吴子龙。
江苏省南京市雨花台区人民法院经审理查明：2016年9月23日凌晨，被告人吴子龙在南京市雨花台区武警消防训练基地附近，砸坏停放车辆的玻璃，窃得车辆行驶证一本和现金2100元，并窃得OPPO牌手机一部，经鉴定价值人民币1079元。
同年9月26日凌晨，吴子龙在南京市雨花台区绿色小区停车场附近，砸坏几辆停放车辆的玻璃盗窃车内财物，因被砸车内未放置贵重物品而未能得逞。
同年9月28日凌晨，吴子龙在南京市雨花台区振兴路88号汉庭酒店停车场附近，砸坏停放车辆的玻璃盗窃车内财物，因车辆内未放置贵重物品而未能得逞。
吴子龙窃取他人财物过程中，使用破坏性手段损坏他人车辆，经鉴定，造成他人损失合计22250元。2016年10月17日，吴子龙接到公安机关电话通知后，主动到侦查机关投案。
【审判】
雨花台区法院认为：被告人吴子龙以非法占有为目的，多次采用破坏性手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴子龙犯罪后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。根据被告人吴子龙犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照刑法第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人吴子龙有期徒刑2年，并处罚金5000元。
一审宣判后，被告人吴子龙向南京市中级人民法院提出上诉，理由是其有自首、退赔损失、取得被害人谅解等情节，一审判决量刑过重。
出庭检察员的意见为，一审判决认定吴子龙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但未认定赔偿及取得被害人谅解的事实和情节，二审法院应依法予以裁判。
南京中院另查明，2016年9月26日案发当日早晨，南京市公安局雨花台分局刑事科学技术室现场勘验时，从某车身提取到犯罪嫌疑人掌纹印一枚，并经前期比对与吴子龙高度一致，从而锁定犯罪嫌疑人吴子龙，并于2016年9月29日决定对吴子龙刑事拘留。后南京市公安局雨花台分局板桥派出所民警电话联系吴子龙在雨花台辖区工作的哥哥，让其通知吴子龙到板桥派出所去一趟，公安机关有事情找他。吴子龙接到哥哥的电话后，于2016年10月17日晚联系板桥派出所，被告知其身份证被他人捡到送至派出所，让其到派出所领取。吴子龙于同日晚间到派出所，被核实身份后抓获并被刑事拘留，随即公安机关开展第一次讯问。第一次讯问时，吴子龙仅供述了其随身使用的OPPO手机所涉的事实，次日讯问才如实供述全部犯罪事实。案发后，被告人吴子龙的亲属代为退赔了各被害人因吴子龙盗窃行为造成的损失，取得了各被害人的谅解。
南京中院认为，吴子龙以非法占有为目的，多次采用破坏性手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴子龙因其他事由被公安机关通知到派出所后被抓获，到案之初又未如实供述自己的全部犯罪事实，不应认定吴子龙主观上具有自动投案的意思表示，但应认定吴子龙到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；取得被害人的谅解，酌情从轻处罚；采用破坏性手段盗窃，且盗窃行为给失主造成较大损失，从重处罚。关于吴子龙提出的一审判决量刑过重的上诉理由。经查，一审法院根据吴子龙盗窃的事实、性质、情节和对社会的危害程度，虽认定自首情节不当，但综合考虑其有坦白、破坏性手段盗窃、造成他人损失20000余元以及亲属代为退赔损失取得被害人谅解等量刑情节，对其量刑2年并处罚金5000元在法律规定的幅度内，并无不当。故该上诉理由不能成立，法院不予采纳。原审判决认定吴子龙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，鉴于二审期间出现新的证据，原审判决认定吴子龙具有自首情节有误，且遗漏认定吴子龙取得被害人谅解的量刑情节，二审法院均予以纠正。二审法院虽纠正了原审判决认定的部分情节和事实，但并不影响原审判决对吴子龙的量刑，原审判决对吴子龙的量刑适当，审判程序合法，应予维持。
【评析】
刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此可以看出，自首的认定需要满足两个条件，一是犯罪以后自动投案，二是如实供述自己的罪行。
本案争议焦点在于吴子龙因其他事由被电话通知后主动到案，是否构成自首。原审判决认定其主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。而二审法院认为，吴子龙因其他事由被公安机关通知到派出所后被抓获，到案之初又未如实供述自己的全部犯罪事实，不应认定吴子龙主观上具有自动投案的意思表示，故不应认定为自首。对自动投案这一要件的不同理解，使一、二审法院对自首作出了截然不同的认定。
一、自动投案的自动性分析
自动投案一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这个概念中，自动是犯罪嫌疑人的主观意识，而投案则是基于这一主观意识所作出的外化行为反应。在一定程度上，意识是行为的主宰因素，因而自动投案的认定，关键在于判断犯罪嫌疑人的主观意识，即投案行为是否具有自动性。
犯罪嫌疑人投案的自动性，主要强调的是其个体的心理状态，这种心理状态主要表现为在归案之目的，出于本人的意愿将自己置于司法机关或他人的控制之下。本人的意愿，则是指犯罪嫌疑人在明知其投案后果的前提下，在自由意志的支配下对这一后果的自愿选择。而对是否出于本人意愿的认定，则需要通过一定的客观行为表现考察。换言之，主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志，投案的自动性既需要犯罪嫌疑人有将自身置于司法机关或个人控制之下的主观意愿，也需要有相应的行为对该主观意愿进行意思表示。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（1）项规定了七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。有人提出，《解释》中还规定了“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”的情形，该情形允许犯罪嫌疑人到案时持有相对消极的主观心态，甚至可以带有一定的被迫性。这似乎与自动投案的自动性相违背，其实不然。犯罪嫌疑人主观上不反对其亲属报警及陪送，客观上也没有逃避侦查的行为，在归案后如实供述自己的犯罪行为，在一定程度上体现了犯罪嫌疑人主观意识上的非对抗性。这种非对抗性从根本上来说，是犯罪嫌疑人主观上对亲友规劝及报警行为的默许及认同，其自愿地将自己置于司法机关或他人的控制之下，亦是犯罪嫌疑人的意识使然，属于自动性的范畴。
二、因其他事由或被诱骗等方式经电话通知后到案是否构成自首
自动投案的自动性主要基于犯罪嫌疑人的主观意识形态，因此，判断因其他事由或被诱骗等方式经电话通知后到案是否构成自首，也应该从犯罪嫌疑人的主观意识形态角度进行具体分析。犯罪嫌疑人在未被采取强制措施之前，明知自己的犯罪行为已被司法机关掌握，可能面临刑事制裁的情况下，虽然公安机关要通过诱骗等方式电话通知，其选择配合到案，并如实供述犯罪事实，也符合投案的自动性，应当认定为自首。反之，犯罪嫌疑人在未被采取强制措施之前，不知道或者不确定其犯罪行为是否被司法机关掌握，当公安机关以其他事由或者电话诱骗等方式通知其到案，其到案行为与诱骗电话内容之间具有直接的因果联系。此种情况下，犯罪嫌疑人不具备投案的自动性，不应当认定为自首。这种对犯罪嫌疑人主观意识的判断，在实践中存在一定的操作难度，但并非不具有可操作性，重点在于对被告人供述的审查与判断。
以本案为例，公安机关在通过侦查掌握了吴子龙涉嫌砸车盗窃的犯罪事实之后，打电话给吴子龙的哥哥，因办案需要，未告知其具体案件内容，只向其打听吴子龙的行迹，并告知让吴子龙到派出所一趟，公安机关有事情找他。后吴子龙打电话询问具体情况，民警告知其来领取遗失的身份证。吴子龙到派出所后，向民警领取其身份证，民警核实其身份后，将其抓获。
吴子龙的行为客观表现为空间上的移动，即从他处到办案机关的移动，具备自动投案中的客观方面，但其主观意思是否属于投案，难以判定。在案证据中，吴子龙自始至终从未表示过其要去侦查机关投案，审理过程中，吴子龙提出了“意识到是砸车盗窃的事情，想去自首”的辩解。针对上述辩解，二审庭审中，合议庭重点针对吴子龙到案的主观方面进行了调查。其在二审庭审供述中指出，到案当日，其哥哥通知其说板桥派出所找他，但没说什么事情。其和板桥派出所联系时，派出所让其去取其丢失的身份证。对砸车的事情，内心想投案自首，但在电话中以及到派出所之后均没有明确说出来，内心还有侥幸的心理，认为这个事情会过去。后二审法院通过审查吴子龙到案之初的供述，发现其到案当晚仅供述了砸车盗窃oppo牌手机以及盗窃2100元的事实，在侦查人员讯问是否有其他犯罪事实时，明确表示“并不记得有其他违法犯罪情况了”。需要注意的是，涉案手机在吴子龙到案被抓时已被侦查机关从吴子龙随身携带的物品中搜查出来，该起事实系吴子龙无法回避的事实，而对于其他事实，其显然避重就轻不愿供述，即使公安机关已经掌握了其他的犯罪事实并进行了适当提醒，其仍然没有供述。次日第二次提讯时才供述“昨晚我没有讲清楚，还有几次我隐瞒了，没敢讲”，后如实供述了全部犯罪事实。
吴子龙前往公安机关之前，虽然对公安机关已经掌握其犯罪事实有一定的怀疑，但也存在着侥幸心理，故在案发前与派出所的联系中并未表明其要投案，特别是其到案后的第一次供述，交代的仅是其随身携带的手机涉及的盗窃事实，避重就轻，未如实供述自己的全部犯罪事实，其主观上显然没有投案的意思，客观上的行为仅能认定被侦查机关抓获到案，显然不属于自动投案，不应认定为自首。
三、一审认定自首有误二审予以纠正后的处理
根据刑事诉讼法及最高人民法院有关司法解释的规定，只有被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚。一审判决基于自首认定存在错误而对上诉人予以量刑，二审法院依法更正后，根据上诉不加刑原则，予以维持。若量刑不当的，应通过审判监督程序予以改判。本案中，原审判决认定被告人吴子龙犯盗窃罪的事实清楚，但认定自首情节不当。被告人吴子龙采用破坏性手段盗窃，且给被害人造成损失2万余元。依照有关盗窃罪的司法解释，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚，造成的损失作为量刑情节予以考虑。依照江苏省关于盗窃案件的有关标准，可以适用盗窃罪从重处罚。但从案件本身来看，根据吴子龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其还有一审判决遗漏认定的亲属代为退赔被害人损失并取得被害人谅解等情节，量刑不属于畸轻，仍在法律规定的幅度内，故二审法院予以维持。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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