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【201814030】不同毒品犯罪罪名下的共同犯罪认定
文/赵丹 于法库
【摘要】
一般情况下，贩卖、运输毒品罪吸收非法持有毒品罪。贩卖、运输毒品行为人指使他人收取夹藏毒品的邮件，取件人明知收取毒品，但不知道指使人有贩卖毒品行为，其与指使人构成非法持有毒品罪的共犯，可根据案件情况认定构成从犯，予以从轻、减轻处罚或者免除处罚，实现罪刑相适应。
□案号 一审：（2017）辽02刑初34号 二审：（2017）辽刑终322号
【案情】
公诉机关：辽宁省大连市人民检察院。
被告人：蒋毅、王松霖、杨洋、赵欣欣、李旭、王兵、李杰。
辽宁省大连市中级人民法院经审理查明：2016年4月17日，王松霖向李旭约购甲基苯丙胺（冰毒）1500克，并转账支付了部分毒资5.5万元。李旭收款后，从蒋毅处购买甲基苯丙胺2000克，并指使王兵用快递将部分毒品邮寄到大连市。4月24日，邮包到达大连后，李旭电话通知王松霖领取邮包，因王松霖不愿亲自领取，李旭遂向杨洋打电话请求代为领取邮包并转交给王松霖。杨洋明知邮包内藏有毒品，起初不愿代为领取，与其同住的赵欣欣得知后，主动提出帮助取货。4月25日11时许，赵欣欣取出邮包后被抓获。侦查机关在该邮包内查获甲基苯丙胺31袋，净重共1525.5克。在赵欣欣领取邮包时，杨洋亦离开其租住处，并电话通知王松霖到花样年华二期取货。16时许，王松霖到达花样年华时被抓获，杨洋亦在附近被抓获。同日12时许，侦查机关将李旭、王兵抓获。
2016年3月，李杰结识贩毒人员郭宪伟（身份不明、未到案），向其支付毒资约购甲基苯丙胺。嗣后，郭宪伟与李旭商定毒品交易，用网上转账方式向李旭支付毒资，并将收件人李杰的联系方式告知李旭。4月18日前后，李旭把从蒋毅处购买的毒品分出约37克，指使王兵用快递从四川省成都市邮寄至河北省保定市。4月20日9时许，李杰取件后被抓获。
综上，李旭贩卖、运输甲基苯丙胺1569.8克、甲基苯丙胺片剂0.8克，王兵贩卖、运输甲基苯丙胺1559.9克，蒋毅贩卖甲基苯丙胺1559.9克，杨洋贩卖甲基苯丙胺1525.5克，王松霖、赵欣欣非法持有甲基苯丙胺1525.5克，李杰非法持有甲基苯丙胺34.4克。
【审判】
大连中院根据七被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，认定被告人李旭犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人蒋毅犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人王松霖犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金15万元；被告人王兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑13年，并处罚金7万元；被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑11年，并处罚金6万元；被告人赵欣欣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金5万元；被告人李杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金2万元。
一审宣判后，被告人蒋毅、王松霖、杨洋、赵欣欣提出上诉。蒋毅在二审审理期间申请撤回上诉。
辽宁省高级人民法院经审理认为，李旭到案后稳定供述其明确告知杨洋邮包内有毒品，杨洋亦供述其猜测邮包内有毒品，赵欣欣供述其根据杨洋话语也已判断出邮包内有毒品，三人供述吻合，亦有杨洋和李旭互发的短信内容佐证，足以证实杨洋、赵欣欣领取邮包前已明知内装毒品。李旭在向王松霖贩卖、邮寄毒品的过程中，指使杨洋、赵欣欣帮其到快递柜领取毒品，并转交王松霖，三人构成共同犯罪。李旭起主要作用，是主犯；杨洋、赵欣欣起帮助作用，是从犯。根据杨洋、赵欣欣实施犯罪的主观动机和参与程度，应当对二人减轻处罚。
辽宁高院作出二审判决，维持一审判决第一、二、三、四、七、八项，及第六项对被告人赵欣欣的定罪部分；撤销判决第五项对被告人杨洋的定罪、量刑部分，以及第六项对被告人赵欣欣的量刑部分；上诉人杨洋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑6年，并处罚金4万元；上诉人赵欣欣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2万元；准许上诉人蒋毅撤回上诉。
【评析】
一、接收邮件人在不明知指使人有贩卖毒品行为的情况下，明知邮件内夹藏毒品而收取，达到数量要求的，认定为非法持有毒品罪《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）中规定，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第
三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。该规定符合购毒者指使他人接收夹藏毒品邮件的通常情况。本案中，因毒品交易下家王松霖不愿意去取邮件，故上家李旭指使杨洋帮其领取，赵欣欣又主动提出帮助杨洋领取。经审理查明，没有确实充分的证据证实杨洋明知李旭贩卖毒品，或者在转送毒品过程中有牟利企图等，但李旭、赵欣欣的供述及李旭与杨洋的短信记录等证据足以证实杨洋对收取的邮件内夹藏毒品的事实系明知的，故二审认为，不足以认定杨洋构成贩卖毒品罪的共犯，改判其构成非法持有毒品罪。
二、贩卖、运输毒品行为人指使他人收取夹藏毒品的邮件，取件人明知收取毒品，但不知道指使人有贩卖毒品行为，其与指使人构成非法持有毒品罪的共犯，可根据其在共同犯罪中的罪责大小判定其是否构成从犯本案中，李旭贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，已构成贩卖、运输毒品罪。李旭在向王松霖贩卖、邮寄毒品的过程中，指使杨洋、赵欣欣帮其收取毒品并转交王松霖，则出现争议焦点：李旭构成贩卖、运输毒品罪，杨洋、赵欣欣构成非法持有毒品罪，李旭与杨、赵二人认定罪名不同，能否认定三人构成共同犯罪？
笔者认为，李旭与杨、赵二人在非法持有毒品罪的范围内构成共同犯罪，理由如下：其一，该情形符合共同犯罪主客观相一致的要件。从主观意思联络方面看，三人均认识到，系李旭指使杨洋、赵欣欣又帮助杨洋收取夹藏毒品的邮件；从客观行为方面看，李旭、杨洋均系指使，赵欣欣具体实施，
整体行为与主观意思联络相一致。其二，刑法学理论中的吸收犯理论能够恰当解释罪名不一致问题。在罪数理论研究中，吸收犯是指事实上数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。虽然对于吸收犯的具体吸收情形存在一定争议，但重行为吸收轻行为及大陆法系国家刑法理论中“不可罚的事后行为”基本是被理论界和实务界认可的。本案中，李旭在实施贩卖、运输毒品行为过程中，自然存在非法持有毒品行为，仅因贩卖、运输毒品罪吸收了非法持有毒品罪才认定一个罪名，但不能否认非法持有毒品罪的客观存在。其指使杨洋、赵欣欣收取毒品，即在非法持有毒品罪范围内与二人构成共同犯罪。其三，此种认定符合罪刑相适应原则要求。杨洋、赵欣欣仅概括地知道收取的邮件内夹藏毒品，对于毒品的数量、种类、纯度等情况并不了解，且二人仅属帮他人传递毒品，并不是毒品的所有者，如果仅仅按照查获的毒品情况认定二人构成单独的非法持有毒品罪，则与刑法重点打击的典型的非法持有毒品行为差别较大，所判处的刑罚明显与其主观恶性和社会危险性不相当，罪刑明显不相适应。如果认定二人与李旭构成共同犯罪，则李旭起主要作用，系主犯；杨洋、赵欣欣起次要作用，系从犯，根据杨洋、赵欣欣实施犯罪的主观动机和参与程度等，应当对二人减轻处罚。本案一审即认定了二人系从犯，分别判处有期徒刑11年、8年，但量刑还属过重，故二审分别改判为有期徒刑6年、4年。
（作者单位：辽宁省高级人民法院）
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