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【201811050】“诈式盗窃”的性质
文/张建彤（二审承办法官） 庄绪龙
【裁判要旨】
诈骗罪的认定，尤其是在“诈式盗窃”的情形中，被害人应当具有处分财产的权限地位和对处分行为的认识，而且被害人处分行为与财产损失之间应当具有直接性，处分行为指向的效果是占有的转移。在第三方介入的诈骗事实中，应当首先判断被害人的归属，这对于诈骗罪与盗窃罪的认定往往具有决定性的影响。
□案号 一审：（2015）锡滨刑二初字第00260号 二审：（2016）苏02刑终126号
【案情】
公诉机关：江苏省无锡市惠山区人民检察院。
被告人：王庆余。
法院审理查明：2015年10月10日，中国电信股份有限公司无锡分公司长安分局负责人徐进至派出所报警称，电信无锡公司下属长安路友谊路专营店法人王庆余有163435元营业款未按时上缴公司，且无法找到王庆余本人。10月12日21时许，无锡市公安局惠山分局长安派出所根据线索将王庆余抓获。经审查，2015年10月1日至10月10日间，王庆余在无锡市惠山区堰桥街道长安路友谊路250号惠山区堰桥庆年手机经营部内，发现了电信业务漏洞。他在无实际顾客办理业务的情况下，先后使用电信工号WD4099在电信网页上向其使用的9个手机号码注册的翼支付账号中充值20万余元现金，后通过翼支付平台将现金转至本人银行卡内提现，赃款用于还贷及赌博。至案破时，王庆余虽向电信公司归还部分赃款，仍造成电信公司163435元损失。
【审判】
无锡市惠山区人民法院认为被告人王庆余以非法占有为目的，利用电信公司业务系统漏洞，多次秘密窃取单位钱款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人王庆余利用为电信公司代办业务过程中知悉的翼支付系统漏洞，在无实际业务交易的情况下，向其掌控的多个翼支付账号虚假充值，并将充值款项转至个人银行卡变现据为己有，造成电信公司资费损失巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，并非业务差错，系故意行为。根据罪责刑相适应的原则，依照刑法第二百六十四条、第六十四条之规定，判决被告人王庆余犯盗窃罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金5000元；被告人王庆余应退赔138990元，发还被害单位。
一审宣判后，王庆余向无锡市中级人民法院提出上诉，称其行为属于业务差错，不构成盗窃罪。
无锡中院经审理后认为，王庆余在代办电信无锡公司电信业务过程中，多次利用获取的工号登录电信无锡公司业务系统，向其实际控制的多个翼支付账号进行虚假充值后，将非法充值款额19万余元私自变现占为己有，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件。王庆余提出的上诉理由不能成立。无锡中院遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案发生后，在案件定性上存在异议。一种观点认为，本案应该以诈骗罪认定，另外一种观点则认为应当以盗窃罪认定。笔者认同第二种意见，具体理由如下：
一、诈骗罪认定中的处分行为与处分意思
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪的基本构成是：行为人实施欺诈行为—对方产生认识错误4对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。在诈骗罪的客观构成要件中，被害人的处分行为占据核心地位。我国刑法学主流观点认为，诈骗犯罪最主要的特点是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以至自愿将自己所有或者持有的财物交付给行为人。因此，被骗者的交付行为是诈骗罪必不可少的要件。区分盗窃与诈骗的关键，是被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。[1]比如，甲对A说，你家孩子出了车祸，A慌忙跑出去，而甲将其财物拿走的情形就属于盗窃而不是诈骗，因为A对其财物而言并无处分行为。
需要讨论的是，被害人客观上对自己作出的处分行为是否需要具备处分意思？比如最高人民法院发布的第27号指导性案例：2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的账户中。
对于该案，被害人对其305000元财产在客观上确实作了处分行为，即点击了行为人虚构的虚假链接。换言之，如果被害人没有上当受骗去点击该虚假链接，其不会交付财产，财产也不会遭受损失。但是，该被害人在客观上处分自己财产时并未产生处分意思，而只对其中的1元具有处分意思，其余则无处分意思，这种情形下，是否构成诈骗罪？
对此，处分意思不要说认为，诈骗罪的成立，客观上有处分行为即可，没有必要具有处分意思。即诈骗罪是以基于错误的交付即处分行为为必要，处分行为、交付行为不以意思表示为必要，有事实行为即可，也包含没有意识到交付内容的情况。这是因为，在诈骗对象为财物的情形下，处分行为的内容是转移财物的占有，所以只要有事实上的处分行为即已经足够。在犯罪对象为债权等财产性利益时，不一定要求债权人基于债务人的欺骗而做出免除债务的意思表示，或作出取得债权的意思表示。这就与财产诈骗不需要有转移财产所有权的意思表示相均衡。[2]与此相对，处分意思必要说认为，处分行为的成立，不仅需要在客观方面有处分财产的事实，主观方面还必须要有处分财产的意思。作为处分行为主观要素的处分意思，是指对转移财物的占有或财产性利益及其引起的结果的认识。如果只有表面上的处分形式而没有真正的基于意思的处分，就不构成诈骗罪。[3]笔者认为，诈骗罪的认定，应当坚持处分意思必要说。第一，处分意思不要说会不当缩小盗窃罪的成立范围，而无节制地扩大诈骗罪的范围。比如，在旅馆住宿后，行为人借口送人溜走的情况下，根据处分意思不要说，就只能成立诈骗罪。[4]第二，处分意思不要说难以区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的界限。这是因为，盗窃罪存在间接正犯的情形，盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者，如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求处分意识，那么诈骗罪与盗窃罪的间接正犯则无法区分。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人有瑕疵的意识而转移占有，后者是违反被害人的意志而转移占有。但在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有瑕疵的意识而转移占有。[5]换言之，被害人没有处分意识而转移占有因而成立盗窃罪。
上述指导性案例也贯彻了处分意思必要说的观点。法院生效裁判认为：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有自愿交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而自愿交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。
二、“诈式盗窃”与诈骗罪的区别与判断
理论上一般认为，盗窃罪和诈骗罪是互斥关系，因此，涉及财物的犯罪，只可能在两者之间择一，而不可能是竞合。在诈骗罪中，被害人同意财物占有的转移，是一种财产处分，这种同意或者处分，能够排除盗窃罪打破占有的客观构成要件，而违反这种意思表示的占有转移，属于打破占有，属于盗窃罪的范畴。一般而目，诈骗罪是一种受到欺骗影响而同意占有转移的“自我损害型”犯罪。与之相对，盗窃罪则是一种违反占有人意愿而打破占有的“他人损害型”犯罪。
在理论上需要注意的是，如何判断被害人关于财物的某种处置是否属于财产处分？一方面，根据上文所阐释的被害人主观层面是否具有处分的意识，另一方面还需要判断处分行为在客观上是否具有直接性，来判断案件中是否存在处分行为，进而判断是构成诈骗罪还是盗窃罪。[6]事实上，财产处分的直接性要求，有利于在某些情况下区分诈骗罪和盗窃罪。欺骗他人，使得其对财物的占有松弛，从而试图以非法占有的目的将财物带走的行为，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。在某些情形下，被害人因为被骗作出的各种表示，仅仅是影响到财物占有的松弛，但是并不会影响到财产的直接减少。至于占有的打破，则是通过之后行为人进一步的行为完成的，因而成立盗窃罪。
比较典型的是骗打手机的处理。在此类案件中，辩护人可能会认为，行为人的行为只是普通的诈骗罪。因为行为人在非法占有目的下，采用虚构事实的办法，让被害人信以为真其为了打电话而自愿交付手机，自然属于诈骗罪的范畴。事实上，这种观点是值得商榷的。在骗打手机的案件中，被害人并没有直接处分自己的财产，因而不构成诈骗罪。在诈骗罪中，财产处分直接性的要求或特征，意味着受骗者被错误影响的行为必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤的情况下，直接导致自己的财产减少。[7]如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引发的财产损失创设了一个事实上的可能性，那么就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分。在骗打手机案中，被害人允诺的事实仅仅是将手机借给行为人在其身边打电话，尽管手机在物理上转移到了行为人手上，但是始终处于被害人的控制之下，手机的占有并未发生转移，被害人并未处分财产。故而，这种情形缺乏交付财产的直接性，属于盗窃，而非诈骗。
三、第三方介入情形下被害人认定与犯罪性质的关系
在诈骗行为尤其是三角诈骗行为中，被害人的确定，对于诈骗罪与盗窃罪的区分往往具有决定性意义。比如在掉包二维码案件中，如果拟定被害人为商家，行为人通过掉包二维码套取的资金就是秘密窃取得到，那么自然要以盗窃罪来认定；如果被害人为消费者，那么行为人掉包二维码牟利的情况，就是虚构事实的诈骗行为，消费者在行为人诈骗行为基础上实施了处分行为，那么行为人就是虚构事实的诈骗行为。这是因为，在诈骗与盗窃交织的案件中，被害人与行为人之间的关系决定了行为性质的走向，行为人如果直接针对的是被害人，行为性质的判断基本明确；而行为人针对的并非是被害人，可能是第三人，如在三角诈骗中，那么第三人是否为被害人的判断与真正被害人的判断，则对行为人的行为性质的判断具有决定性意义。上述二维码掉包案中被害人的争议与确定问题，清楚地展现了这个问题。
在本案中，电信公司与王庆余签订了电信业务代办合同，双方系代理关系，电信公司与天翼支付公司虽未签订书面代理协议，但从现有书证看，二者也是代理关系。王庆余虚假充值时，遭受损失的应当是天翼支付公司。但是到当月月底，电信公司在明知王庆余虚假充值、并未向其缴纳业务款的情况下，仍按口头约定向天翼支付公司支付相应款项，造成其自身遭受损失，遂成为本案受害单位。
分析本案，可以确定的是：翼支付公司向客户翼支付账户打款如同取款机，并不需要人工判断，即翼支付公司向翼支付账户打款只是一个支付系统，只要电信员工在翼支付系统中输入相关数额即可，不需要考量是否有人真实交款。换言之，在客户支付对价后，电信员工就可以使用该系统充值，至于有无客户实际支付对价以及支付多少对价，在充值时并无任何约束和监管，完全凭由电信员工支配。当然，在充值系统上操作成功后，.所充值的数额将会在系统后台自动生成，届时电信公司将会与充值系统平台进行结算，而电信员丄将收取的客户资金及时上交公司，以完成对账。在这种案件中，电信员工之所以可以非法套取资金，主要是利用交款的时间差，从而占有了充值款项，其将充值的钱未划入电信公司结算账户而提现占有。
根据本案的合同关系，可以认定这样的事实：由于电信公司与天翼支付公司之间是代理关系，电信员工经由天翼支付公司向客户手机充值，天翼支付公司利用技术平台完成充值，收取一定的中介费、手续费，电信公司应当按照代理关系向天翼支付公司支付相应的账款。换言之，天翼支付公司在该交易流程中仅仅是中介角色，其本身并不占有任何客户缴纳的财产，客户支付的财产完全由电信公司员工控制，现金以及非现金方式皆由员工所控制。那么在这种情形下，基于以上两个因素的考量，天翼支付公司就不可能成为本案的被害人，故而行为人的行为就不可能成立诈骗罪。
在本案中，真正的被害人应当为电信公司，行为人的行为应当以盗窃罪论处。这是因为，行为人在无实际客户办理业务充值的前提下，先虚拟客户业务充值，使得充值系统中产生支付对价，再利用系统漏洞将该本不存在实际对应财产的支付对价转移至自己账号，最后电信公司依据合同和代理关系还需要向支付平台支付相应的客户资金，完全处于被害人的地位。在本案中，行为人谋取利益的方式，实际上就是一种“诈式盗窃”，即其先虚构客户支付对价充值的事实，经由天翼支付公司平台充值，在该系统账面产生资金后，再利用系统漏洞将原本不存在的资金转移至自己的账号。这从表面上看是欺骗了天翼支付公司支付平台，但正如上文所指出的那样，天翼支付公司在该支付流程中仅仅是一个中介角色，其对客户资金及其流向并无控制权。另外，基于其与电信公司的代理关系，其本身不可能成为被害人，其也不可能产生错误认识而处分财产，因此被害人只能为电信公司。在这个角度而言，原本并不存在客户支付的业务办理事实，而行为人利用天翼支付公司的系统漏洞，非法获取了系统内的账户资金，而电信公司则按照代理关系向天翼支付公司支付该资金，相当于行为人间接窃取了电信公司的资金，因而应当认定为盗窃罪。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院，江苏省无锡市中级人民法院）
[1]高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第783页。
[2]郑泽善：《刑法分论争议问题研究》，中国人民大学出版社2015年版，第199页。
[3]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第131页。
[4][日]山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁1999年版，第150页。
[5]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第162页。
[6]陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第477页。
[7]陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第477页。
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