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【201811041】诈骗移民安置房的诉讼时效及处理
文/胡胜
【裁判要旨】
诈骗移民安置房，应以是否办理产权登记为既未遂的区分标准。在犯罪数额的认定上，应从行为终了之日起计算。就涉案赃物的处理而言，在可分割的情况下应先进行追缴，尽量原物返还房屋，只有在不得已的情况下才折价退赔。
□案号 一审：（2015）山法刑初字第00327号 二审：（2015）渝二中法刑终字第0O212号
【案情】
公诉机关：重庆市巫山县人民检察院。
被告人：徐尚轩。
1992年4月3日，代子权以其子代军的名义与被告人徐尚轩签订房屋买卖协议，将其位于重庆市巫山县老县城的房屋卖给徐尚轩，并同时转让了建筑面积为256平方米的房屋产权证。该房屋于1991年12月29日经有关部门调查，登记面积为132.9平方米。徐尚轩购买房屋以后，对房屋进行了扩建。2000年4月，徐尚轩以房产证登记的房屋面积256平方米系1992年4月4日之前修建为由（根据政府文件，必须是1992年4月4日之前修建的房屋才进行三峡移民淹没补偿），向当地人民政府申请确认漏登面积123.1平方米。当地政府于2002年4月下发文件确认了徐尚轩的申请。2003年7月，徐尚轩再次以其扩建房屋的时间系1992年4月4日之前为由，提交虚假证明，向当地政府申请错漏登记。当地政府于2003年10月派出工作人员现场丈量后，核实徐尚轩的房屋漏登57.39平方米，并于2004年5月发文予以认定。2003年，重庆市巫山县巫峡镇人民政府将巫山县二坪子小区4号楼301室（81.83平方米）、8号楼602室（79.47平方米）及该小区内另外2套住房分配给了徐尚轩。徐尚轩认为地理位置不佳，多次找当地政府调换。后经当地政府同意，巫峡镇政府在巫峡镇祥云路给徐尚轩安排了一套79.06平方米的统建房。2010年，巫峡镇政府叫徐尚轩进行移民销号，徐尚轩又提出要换一套统建房后才销号，后当地政府又在巫峡镇苟家小区给徐尚轩安置一套102.06平方米的统建房。2014年6月，徐尚轩因涉嫌犯诈骗罪被重庆市巫山县公安局抓获。
经重庆宏泰房地产土地评估有限责任公司评估，巫山县2003年1月房屋单价每平方米650元，2007年1月房屋单价每平方米1230元，2010年1月房屋单价每平方米2080元。
【审判】
重庆市巫山县人民法院经审理后认为，徐尚轩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家移民统建房57.39平方米（检察院只指控了2003年申请漏登的57.39平方米为诈骗），价值人民币37303.5元，其行为已构成诈骗罪。遂依法以诈骗罪判处徐尚轩有期徒刑2年6个月，并处罚金3万元；责令退赔巫山县巫峡镇人民政府移民统建房房款37303.50元。
一审判决后，被告人徐尚轩不服，以该案超过追诉时效为由，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
重庆市第二中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。
【评析】
对于本案而言，涉及两个主要法律问题：其一，也就是被告人提出的诉讼时效问题；其二，若案件未过追诉时效，如何认定诈骗数额，以及如何处理涉案赃物。
一、关于本案的追诉时效问题
对于本案是否超过追诉时效，在处理过程中，存在三种意见。第一种观点认为，政府已于2003年分给被告人徐尚轩四套房，徐尚轩已经实际占有房屋，至此诈骗行为即已完成。且只有拥有四套房才有资格要求调换，其之后的调换行为是为了换取更大的价值。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，“收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定”，故诉讼时效应从2003年起计算，该案已然超过追诉时效。第二种观点认为，虽一直未办理产权登记，但事实上由于是政府拆迁分配房屋，政府的行为同产权登记具备同样的公信力，应以政府下文确认房屋漏登面积为诈骗既遂时间，故诉讼时效应从2004年5月起算。第三种观点认为，最后一套房事实上2010年才完成交付，故追诉时效应从2010年起计算，案件未过追诉期限。从以上争议来看，争议焦点表面上是诉讼时效问题，但实质上其核心问题在于诈骗不动产的既未遂标准。若采用实质标准，认为实际占有房屋诈骗就已既遂，则确实从2003年政府将四套房分配给徐尚轩起，诈骗行为就已完成，追诉时效自然应从2003年起计算，本案已过追诉时效。但若采用形式标准，也即民法上的不动产登记所有权才转移，则因为一直未办理产权登记，故自2010年最后一套房屋交付诈骗行为才完成，追诉时效应从2010年起计算，本案未过追诉时效。
（一）刑法理论关于既未遂标准的基本立场
在理论层面，我国刑法理论对于既遂与未遂存在大量论述，但一般而言都是针对动产而言，对于不动产的既未遂标准则探讨较少。在很大程度上，这是由于盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪都是针对动产而言的，针对不动产犯罪相对较少的缘故使然。更有甚者，传统刑法理论甚至认为不动产不能成为抢劫罪的犯罪对象。[1]近年来，我国有学者开始对此进行论述。比如在张明楷教授看来，“行为人为了非法取得他人不动产，采取欺骗手段使他人作出了交付不动产的意思表示。但如果没有进行不动产的转移登记，则既不宜就财产性利益认为诈骗既遂，也不能就不动产本身认定为诈骗既遂，而应认定为诈骗不动产未遂”。[2]但也有论者持反对意见，该论者以《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）为论据，认为“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人采取非法手段贪污房屋等不动产，不管是否办理了产权登记手续，只要行为人事实上占有了不动产，且该不动产脱离了原所有人的实际控制，就应认定为犯罪既遂，并不能以是否发生民事法律意义上的所有权的转移为唯一依据”。[3]就国外而言，日本判例及刑法理论通说都认为，“行为人通过实施欺骗行为以改变登记名义，就使得自己取得了该不动产的处分可能性，因而，可以说，由此便转移了不动产的占有，达到诈骗既遂。”[4]
（二）刑法规范对既未遂标准的基本规制
在规范层面上，我国法律对此未作明确规定，可供参考的只有两个司法解释性文件。其一是上文提到的《纪要》。2003年最高人民法院在《纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物占为己有，不影响贪污既遂的认定。”其二是2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第8条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”
（三）笔者的见解
笔者以为，虽然我国司法解释性文件对不动产既未遂问题作出了导向性规定，但就诈骗罪而言无论是以《纪要》还是《意见》为依据，都有失妥当。诈骗不动产未进行产权登记的，只宜认定为诈骗未遂。
首先，司法解释是对特定问题的解释，不能比附援引和类推适用。在我国，尽管司法解释与法律有同等的效力，且在司法实践中法官往往首先想到的是有无司法解释，但不能否认的是司法解释仅仅只是对具体法律条文的解释，而不是法律本身，其从制定主体到制定程序都不能与刑事法律相提并论，故其效力位阶理应在法律之下。其所谓与法律同等效力指的理应是与被解释的条文具有同等效力，而非与整个法典具有同等效力。否则，就是变相承认司法解释就是立法，就会导致与我国宪法、立法法等根本法和基本法相冲突。事实上，从司法解释的名称也可以看出，我国的司法解释及司法解释性文件名称往往都是关于某某问题的解释、答复、意见等，明确指出了解释的适用范围。故《纪要》《意见》等针对不动产既遂的规定一般而言只能适用于贪污、受贿案件中，而不宜在其他案件中类推适用。
其次，将《纪要》《意见》的规定运用于其他案件中可能并不符合司法解释的精神。虽然司法解释不能比附援引和类推适用，恒在不与法律以及法理相冲突的情况下，并不排斥将司法解释相关精神运用于其他案件中。不过，《纪要》和《意见》并不符合此种情形。其一，《纪要》和《意见》事实上有其法理上的依据。从时间上来看，不动产要转移所有权，必须以登记为要件之明确规定始自2007年新的物权法。而《纪要》是2003年作出的，当时新的物权法并未颁布，根据当时的民事法律，不动产所有权转移不要求必须登记。故在当时，《纪要》并不明显违背相关法律和法理。就《意见》而言，虽然规定“未变更权属登记的，不影响受贿的认定”，但其同样有法理上的依据。众所周知，犯罪的本质是对法益的侵害，刑法的目的是保护法益。受贿罪侵犯的法益并非财产所有权，受贿本质上是一种权钱交易，侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和国家形象。而所谓占有财物，充其量是犯罪动机而已。故只要双方达成了受贿的合意，行为人事实上占有了不动产，就已然是对职务行为廉洁性和国家形象的侵犯。其二，从《纪要》和《意见》的出台情况来看，恐怕是出于对现实的无奈而所作的不得已之规定。退一步讲，即使认为《纪要》和《意见》是最高司法机关所作的特别规定，但其实此种规定乃不得已之选择。在实践中，诸如贪污、受贿等犯罪往往具备极强的隐蔽性，在以不动产为犯罪对象的场合，犯罪分子为了逃避侦查，往往不敢进行不动产登记或者冒用他人名义进行登记，而只是事实上占有不动产。如若对此类行为同样采取登记要件才构成犯罪既遂，显然不利于对这类犯罪的打击，更有甚者有放纵之嫌。故最髙审判机关才对贪污、受贿犯罪作出相关规定。如此，就决定了不能随意将《纪要》和《意见》的相关司法精神适用于其他案件之中。
最后，若将《纪要》和《意见》推广至其他案件中，会导致不利后果。不能忽略的事实是，自2007年10月起，《纪要》和《意见》与物权法的规定是相互冲突的。此时，存在两种选择路径，一是承认“违法判断的相对性”，“由于各个法域的目的与法律效果不同，所以要求的违法的程度也当然不同”，[5]由此不能完全用民法的标准来衡量刑法，在判断是否既遂的标准上刑法完全可以不以民法上转移所有权为据。二是承认“法秩序统一原理”，也即“宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。”[6]“各个法域有其目的的自主性，但也坚持诸目的之间的协同性和统一性，从而各个法域的自主目的最终服务于整体法秩序所追求的统一目的。”[7]由此，刑法上是否构成既遂应以民法上是否转移所有权为准。诚然，法秩序统一原理与违法判断相对性在世界范围内都是极具争议的问题，虽有其可取之处，却又难以说孰是孰非。但就侵财犯罪的既未遂标准而言，笔者以为，承认法秩序统一原理是妥当的。无法否认的是法律的目的在于定分止争，无论是民法还是刑法最终都是维护社会秩序的工具。在2007年以前，我国不存在统一的物权法，但随着市场经济的发展，人们的权利意识不断增强，权属纠纷不断增多，于是旨在确权的物权法应用而生，明确要求所有权转移“不动产必须以登记为要件，动产以交付为要件”。这为人们的市场交易活动提供了明确的指南，减少了不必要的纠纷。而刑法的目的在于通过保护法益以维护社会秩序。在诈骗不动产的场合，若未转移登记，则民事法律不保护行为人对房屋的所有权，在民法上房屋仍由真正的所有人所有。且由于不动产是搬不走的，即使行为人将房屋大门锁上，房屋真正所有人仍可破门而入，行为人不可能真正占有房屋（最多也就使用而已）。故应当承认未转移登记的场合，行为人暂时占有房屋没有侵害房屋真正所有人的所有权这一法益，故此时不应当认定为诈骗既遂（当然，若认为诈骗罪的法益也包括占有，则另当别论）。相反，若认定为诈骗既遂，则极有可能有损国民的预测可能性，毕竟民法这么规定，而刑法却做了相反的评价，会使得国民无所适从。
综上，就不动产进行诈骗的场合，应以是否办理产权登记作为既未遂标准，而不能以相关司法解释性文件作为类推适用的依据，更不能想当然地以实际占有不动产为既遂标准。
（四）本案的具体处理
就本案而言，虽然早在2003年当地政府就分配给徐尚轩四套房，但由于一直未办理产权登记，并未转移房屋的所有权。尽管房屋一直由徐尚轩占有，但并不能由此认定诈骗既遂。首先，虽然徐尚轩取得了对房屋的实际控制权，但从当地政府分配房屋的程序来看，有一个当事人提出申请—政府丈量房屋—政府确定遗漏登记—政府分配房屋—政府进行移民销号—办理产权登记的过程。也即，在政府办理房屋拆迁移民补偿过程中，一方面由于工程量十分巨大，手续又相当繁琐，不可能像公民个人之间一样，在短时间内交付房屋同时办理产权登记；另一方面，又要照顾到拆迁民众的情绪，政府移民拆迁的性质决定了必须及时给予拆迁民众安身之所，对于初审合格的只能先行分配房屋，否则，被拆迁民众居无定所显然不利于拆迁工作的进行，更不利于社会的和谐稳定。因而，2003年政府分配房屋也仅仅只是初次分配，在这之后仍会进行审查和办理登记，并不能说分配了房屋就意味着政府绝对认可，转移了所有权。恰恰相反，其转移的也仅仅只是暂时居住权，只不过一般而言，若不存在欺诈行为，则从房屋实际分配至办理房屋登记，房屋会一直由行为人所有。其次，从徐尚轩的行为来看。若认为在2003年政府分配其四套房时诈骗就已既遂，则意味着诈骗行为已经完成。既然诈骗行为已经完成，又有何依据找当地政府调换房屋？情形恰恰应当是由于未办理产权登记，政府才有调换的基础。这进一步意味着之前分配房屋仅仅只是双方一个大概的合意，而非最终决定。如若房屋一经分配，就当政府完成了交付，则不可能存在后面的房屋调换行为。且这个房屋调换基础并非是用2003年分配的两套房屋另行换两套，而应当认定是之前确定的政府应当补偿的300多平方米的面积。故只有当2010年政府完成了最后一套房屋调换工作，才应当认为政府完成了对徐尚轩的房屋分配工作。故对徐尚轩的追诉应当自2010年起计算，本案未过追诉期限。
二、诈骗数额以及涉案赃物的处理
就犯罪数额而言，由于被告人徐尚轩实施欺诈行为至房屋交付跨越了较长时间，故在处理上亦存在一定争议。笔者以为，一审法院按2003年房价计算诈骗数额是存在问题的。事实上，按2003年房价计算诈骗数额，其隐含的必然逻辑前提就是徐尚轩的诈骗行为已经实施完毕。如此，则本案已过追诉时效，但这与其最后以犯罪论自相矛盾。其实，被告人徐尚轩的诈骗行为一直延续至2010年才结束。尽管其虚构事实并申请漏报的行为发生在2003年，且政府曾于2003年将四套房屋分配为徐尚轩，然从其后续行为来看，其并未完全接受，相反是以其之前虚构的事实为基础反复在与政府“交易”，欺骗甚至胁迫政府分配地理位置更好的房屋。故诈骗数额应从2010年起计算，其诈骗57.39平方米房屋的数额应当是2010年的119371.2元，而并非2003年的37303.50元。
在涉案赃物处理方面，即使按一审法院认定的诈骗数额为37303.50元，责令退赔巫山县巫峡镇人民政府移民统建房房款37303.50元的做法亦是不妥当的。根据刑法第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。从表面上来看，一审判决貌似与刑法第六十四条规定相符，但事实上此种做法不仅有违刑法第六十四条之基本立法宗旨，亦是对本案特定事实的无视。一方面，根据刑法第六十四条之表达，追缴与责令退赔之间存在先后顺序之分，其应有之意就在于对于被害人的财物，一般应当原物、原貌退还，只有在原物毁损等无法退还原物的情况下，才折价赔偿。如在司法实践中对于被盗财物，虽然在盗窃数额认定上司法机关必须先进行折价，但在能返还被害人被盗财物的场合，司法机关必须选择退还被盗财物，而不是责令被告人退赔所折价之后的盗窃数额。另一方面，即使认为刑法第六十四条不存在追缴与责令退赔的先后顺序之分，责令退赔37303.50元亦与本案的具体情形不符，使得犯罪分子因犯罪行为而获得了好处。从全案来看，政府先后四次分配给徐尚轩81.83平方米、79.47平方米、79.06平方米、102.06平方米的房屋，总共面积达342.42平方米，远超过其报送的313.39平方米。如此，则扣除诈骗的57.39平方米，徐尚轩还另外占了29.03平方米的好处。对于政府多分配的这29.03平方米住房面积而言，虽然不能将其计入诈骗数额当中，但其是在徐尚轩申报的房屋面积属实的情况下政府才作出的意思表示（受房屋面积影响，不得已多分配）。既然徐尚轩存在欺诈事实，那么政府多分配的住房面积在可分割的情况下就理当退赔。本案中涉案的四套房屋，将102.06平方米的房屋与任意另外两套房屋面积相加都超过256平方米，故完全可以责令被告人徐尚轩返还一整套房屋。
遗憾的是，尽管一审法院在处理上存在上述诸多问题，然二审法院受刑事诉讼法上诉不加刑原则的制约，无法作出对被告人不利的裁判，故只能维持原判。
（作者单位：重庆市第二中级人民法院）
[1]李亮：“对不动产能否成为抢劫对象的探析”，载《河北法学》2001年第2期。
[2]张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期。
[3]杜军：“贪污不动产应以实际占有为既遂标准”，载2011年8月1日《检察日报》。
[4][日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第197页。
[5][日]佐伯千仞：《日本刑法总论II》，有斐阁1975年版，第218页。
[6][日]松宫孝明：“法秩序的统一性与违法阻却”，《立命馆法学》第238号。
[7]王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，载《中外法学》2015年第1期。
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