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【201808020】对不能排除以非法方法收集的证据应排除
文/王瑞琼 黄茹
【摘要】
被告人申请人民法院排除有关非法证据，并提供相关线索、证据证明其入所拘留时存在伤情，人民检察院收集证据后对被告人的伤情无法作出合理解释时，应当认定不能排除存在非法方法收集证据的怀疑，进而排除有关证据。对于人民检察院审查逮捕阶段等的证据依照有关规定予以审查，确认证据的合法性后结合其他在案证据综合认定犯罪事实。
□案号 一审：（2017）苏0116刑初33号 二审：（2017）苏01刑终347号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市六合区人民检察院。
被告人：任振修、郑学奎、刘中。
江苏省南京市六合区人民法院经审理查明：2016年3月至4月期间，被告人任振修、郑学奎、刘中三人共谋实施盗窃犯罪，三被告人时分时合，先后在南京市六合区多地盗窃作案4起，窃得电缆线等财物，销赃给周时生等人，销赃得款合计25400余元。其中被告人任振修参与作案4起，涉案赃款合计25400余元；被告人郑学奎参与作案3起，涉案赃款合计22200余元；被告人刘中参与作案2起，涉案赃款合计6200余元。2016年5月9日，被告人任振修、刘中先后被公安机关抓获，同年6月12日，被告人郑学奎被公安机关抓获。归案后，被告人郑学奎、刘中如实供述了上述事实，被告人任振修未作如实供述。
【审判】
南京市六合区人民法院认为：被告人任振修、郑学奎、刘中以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且被告人任振修、郑学奎还系多次盗窃。被告人任振修、郑学奎、刘中曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕或假释期满以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法分别予以从重处罚。被告人郑学奎、刘中归案后如实供述盗窃罪行，均系坦白，依法分别予以从轻处罚。关于被告人任振修及其辩护人当庭提出被告人任振修在侦查阶段遭受公安机关刑讯逼供并请求排除非法证据，不予采信被告人任振修的讯问笔录的辩解、辩护意见。经查，法庭启动调查程序后，公诉机关提交了被告人任振修入所体检、讯问同步录音录像等相关证据，并申请侦查讯问人员曾宇星、刘鹏飞出庭作证，证实二讯问人员并未对被告人任振修刑讯逼供，公安机关也查无被告人任振修辩称对其刑讯逼供的“张朋”“李大”二人。被告人任振修辩称被绳索捆绑，但根据《人民警察使用警械和武器条例》八条之规定，人民警察在执行审讯任务时，可以使用警绳等约束性警械，且经查看讯问同步录音录像，被告人任振修在讯问过程中自行轻松挣脱双脚处的警绳，也未见其有疼痛和痛苦表现，可见警绳约束力度不大，不足以或不能导致被告人任振修辩称的伤情，其虽右脚有伤，但根据检查报告，需结合既往病史。至于辩护人所提出的侦查机关讯问被告人任振修同步录音录像不全面、不完整的意见。经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》二百零三条规定，公安机关对讯问过程录音或录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。根据文义解释，应当为公安机关决定对哪一次或数次讯问录音录像的，分别对该次讯问予以全程录音录像，而非全程所有次数的讯问都应当录音录像，故对上述意见不予采纳。另外，被告人任振修系公安机关通过侦查工作发现其有犯罪嫌疑而将其先行抓获，其相关先行供述及盗窃现场辨认笔录均能得到后归案的被告人郑学奎、刘中等人的供述、收赃人及被害单位工作人员的证言、现场勘验笔录等证据之印证。公诉机关当庭并未出示被告人任振修在派出所的讯问笔录，而提交了其在看守所的讯问笔录，被告人任振修未提供线索或证据证实侦查人员在看守所对其讯问期间对其使用肉刑或变相肉刑等刑讯方式逼供，故被告人任振修的相关供述不能确认为非法证据，可作为定案证据予以采信，对辩护人的相关意见不予采纳。关于辩护人另提出相关指控事实不清、证据不足、存有疑点的辩护意见。经查，指证被告人任振修参与第一笔盗窃的指控，有被告人任振修在看守所的数次供述及被告人郑学奎的多次稳定供述，以及被害单位工作人员的证言等证据相互印证证实，另有现场勘验笔录、辨认笔录、照片等证据在案佐证，足以认定，对辩护人的相关意见不予采纳。
依照刑法第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决被告人任振修犯盗窃罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金1.8万元；被告人郑学奎犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1.4万元；被告人刘中犯盗窃罪，判处有期徒刑1年1个月，并处罚金5000元；被告人任振修、郑学奎共同（连带）退赔被害单位江苏斯泰普化学供应链有限公司1.8万元，被告人任振修、郑学奎共同（连带）退赔被害单位荣峰大酒店1200元，被告人任振修、刘中共同（连带）退赔被害单位江苏海德石化集团有限公司3200元，被告人任振修、刘中、郑学奎共同（连带）退赔被害单位南京扬子石化碧辟乙酰有限责任公司3000元。
一审宣判后，被告人任振修不服，提出上诉。任振修的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审法院对上诉人任振修及辩护人提出的非法证据排除申请虽启动了程序，但并未依法排除相关证据。除一审阶段已经提出的刑讯逼供的地点为派出所，刑讯方式为警绳捆绑后向后拉拽致任振修骨折等非法证据线索外，又提出刑讯逼供的人员即为侦查人员曾宇星、刘鹏飞，并非一审提出的“张鹏、李大”。任振修的所有有罪供述都是虚假的，不应作为定案证据使用。2.本案其他共犯的供述在犯罪时间、地点、情节等方面存在疑点，不能证实任振修的盗窃事实。建议二审法院发回重审或改判任振修无罪。
出庭检察员认为：1.任振修提出在派出所的第二次讯问笔录系刑讯逼供取得的理由不合常理，且没有事实依据，依法不应当排除。一审判决定案的证据均系公安机关依法取得，且经一审庭审质证，合法有效。2.一审法院判决认定任振修、郑学奎、刘中犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
南京市中级人民法院认为，上诉人任振修，原审被告人郑学奎、刘中以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且任振修、郑学奎还系多次盗窃。关于上诉人任振修及其辩护人提出的一审法院未排除有关非法证据的有关上诉理由、辩护意见。经查，有关排除侦查期间侦查人员收集的任振修供述的上诉理由、辩护意见成立，法院予以采纳；排除审查逮捕阶段的任振修供述的上诉理由、辩护意见不能成立，法院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定任振修盗窃事实不清的上诉理由、辩护意见，经查不成立，法院均不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
该案争议焦点有二：一是排除非法证据的问题；二是排除非法证据后的证据审查判断问题。
一、非法证据的排除
（一）法律、司法解释以及规范性意见中关于非法证据的形式及排除程序的梳理
目前关于非法言词证据的种类及排除程序主要散见于刑事诉讼法、司法解释以及相关规范性意见中，具体包括刑事诉讼法第五十四条至第五十八条的规定，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第95条、第103条的规定，以及“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发[2017]15号，以下简称2017年《排非规定》）第2条、第5条、第10条的规定。
（二）法律、司法解释及规范性意见分析
梳理上述规定，笔者认为：
1.非法使用戒具是暴力方法，是刑讯逼供的具体表现手段，如存在此手段，且使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。对于难以忍受的痛苦的表述是2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》后新增的，是否属于实质性的排除要件存在争议。一种观点认为属于形式意义的，即只要实施了刑讯逼供手段，当然是难以忍受的痛苦，应当予以排除，难以忍受的痛苦与暴力方法、恶劣手段是同位语。此种意见与刑事诉讼法的规定一致，即具备手段即可排除，并不要求审查手段的后果。另一种观点为须有实质审查的必要，原因在于2017年《排非规定》既然明确作了规定，应有其意义，且司法实践中暴力手段也存在程度大小、后果轻重等，是否一概予以排除要区分情况。笔者倾向于第一种观点，主要原因在于排除非法证据的价值在于防范冤假错案，保障人权，作为公权力机关的权力行使应该受到明确的限制，不允许有任何的暴力、非法使用戒具以及变相肉刑的非法行为。对此类非法行为更不用审查程度大小、后果轻重，只要存在即排除。同时，难以忍受的痛苦在司法实践中难以审查，更无法明确难以忍受的具体标准，应该理解为同位语更为合适，更符合排除非法证据的制度初衷。
2.戒具使用有合法和非法之区别。根据《人民警察使用警械和武器条例》（国务院令1996年第191号）有关规定，本案中具备使用警械的一般情形，即“遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：……（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的”。此规定明确了手铐、警绳等警械在审讯犯罪嫌疑人情景下的使用，条件为犯罪分子可能逃脱、行凶、自伤等。同时还明确“人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害”，过失显然不在规定之内，司法实践中显然也存在过失造成人身伤害的情形。
违法使用戒具根据其构成要素应有以下几种情况：一是使用人违法，不具有使用资格，比如不具有使用戒具权限或特定戒具权限的人员；二是使用场景不合法，如不具备使用戒具的条件而使用了戒具；三是戒具本身不合法，如使用了不在公安机关规定的戒具种类中的戒具；四是使用戒具故意伤害他人，如错误使用戒具造成人身伤害。但对于过失造成人身伤害的，虽不属于公安机关违法使用戒具，但其使用的后果确可以造成使被告人、犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦，故虽公安机关合法使用戒具，但由于一般过失特别是重大过失造成人身伤害情形的，可以比照违法使用戒具予以认定。
3.公安机关内部规章关于同步录音录像的操作标准基本高于法律或会签规范性意见。根据刑事诉讼法及最高人民法院等六部委的有关规定，讯问过程录音录像的制作方法明确是录音或者录像，且规定一般案件可以录音或者录像。2017年《排非规定》明确为录音录像。但公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）提出了力争在2015年实现对全部刑事案件讯问过程录音录像的工作目标，且其中三条明确对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。
4.证据收集合法性的证明责任在于公诉机关和侦查机关。一般包括出示健康检查表、同步讯问录音录像、证人证言以及侦查人员出庭说明情况等。
5.排除非法证据的情形有两种：一是确认是非法证据，二是不能排除非法取证怀疑。
6.第二审程序排除非法证据后的处理方式可以是发回，也可以在排除非法证据后维持或改判。
（三）本案关于排除非法证据的分析
通过梳理在案证据，特别是任振修侦查阶段在派出所、看守所的供述，审查逮捕阶段的供述，侦查同步录像，入所健康检查表等，合议庭经过研究后认为：
1.在案证据证实任振修被送至六合区看守所执行刑事拘留时存在伤情。书证东南大学附属中大医院放射科DR检查会诊报告单证明，报告出具时间为2016年5月10日19：43，报告载明：“DR表现：右前踝见小片状游离骨性密度影，余所见骨未见明显异常；右足第2、3跖骨软组织区可见斑片状致密影。印象：1.右前踝游离骨性密度影，结合病史。2.右足第2、3跖骨软组织区斑片状致密影。结合临床并随访。”南京市六合区看守所入所健康检查表、检查笔录载明，2016年5月10日21：25-21：40对送看执行刑事拘留的任振修进行健康检查，载明“既往病史：右踝关节肿胀，功能受限（自诉办案单位用绳捆的）”。看守所医生、领导及长芦派出所送押人员签字。
2.任振修在一审、二审阶段均提出了申请排除非法证据的线索。在庭审过程中，任振修及其辩护人依法申请启动排除非法证据程序，并提供了相关线索，主要为刑讯逼供的地点为长芦派出所，刑讯方式为警绳捆绑后向后拉拽致任振修骨折，刑讯逼供的人员为侦查人员曾宇星、刘鹏飞等等。
3.一审、二审阶段均启动了相应的排除非法证据审查程序。一审法院接到任振修及其辩护人的申请后，经审查受理并在一审庭审中对相关证据进行了调查，原公诉机关出示了任振修的入所健康检查表、检查报告、任振修在长芦派出所的讯问录像，申请两名侦查人员出庭说明情况，并作出了不予排除相关供述的决定。二审中，针对任振修及其辩护人对一审法院相关不予排除决定的上诉理由和辩护意见，法院依法予以审查。
4.不能排除以非法方法取得被告人供述的可能，故应予排除相关证据。经审查在案同步录像、入所健康检查表以及侦查人员出庭说明的有关情况，可以证实2016年5月10日凌晨，任振修在长芦派出所接受讯问时，公安机关依照有关规定使用了警绳，且在讯问期间，任振修自行挣脱了警绳的约束，虽无同步录音，但同步录像显示无其他肢体接触等非法行为，任振修表情及身体状况无明显异常；2016年5月10日19：00至22：00期间，任振修在入看守所执行刑事拘留过程中，相应检查报告、入所健康检查表载明，任振修确有伤情；启动排除非法证据审查程序后，检察机关提供了大量的证据，但并不能证明任振修申请排除的相关证据收集的合法性，故对于公安机关讯问任振修取得的供述虽不能确认存在非法方法收集证据的情形，但亦不能排除，依法对任振修在侦查期间由侦查人员收集的供述予以排除。
5.审查逮捕阶段的被告人供述收集程序合法，可作为判决依据。审查逮捕阶段，检察人员出示了工作证件，重新告知诉讼权利和认罪的法律后果，任振修在犯罪嫌疑人权利义务告知书上签字确认后，又自愿供述的，对此审查逮捕阶段的供述依法不应当排除，可以作为判决的依据。
二、排除非法证据后的证据审查判断
排除任振修在侦查阶段的供述后，对于任振修的供述可以采信的仅有任振修在审查逮捕阶段的供述。经审查该份供述，任振修详细供述了后三笔犯罪事实，但并未详细供述第一笔事实，故后三笔犯罪事实认定没有争议，但对于第一笔事实有一些争议。
（一）关于第一笔事实的证据及分歧意见
关于第一笔犯罪事实，任振修在审查逮捕阶段的供述具体为：“问：你在公安机关还供述过两次盗窃的情况，是不是事实？”“任：我供述的玉带那次是假的，我还供述过在陆营盗窃电缆。”“问：为什么你讲陆营这起盗窃的情况这么困难？”“任：一开始记不起来，后来公安让我认我就认了。”显然，此次供述对于第一笔犯罪事实并不详细，没有直接供述是否实施，或者说是否否认实施。在已经排除任振修在侦查机关的供述后，经审查在案证据，关于第一笔犯罪事实的证据仅还有任振修在2016年5月10日09：05至11：30的辨认笔录以及同案犯郑学奎的供述（郑学奎称系任振修带其到犯罪地点，未辨认出盗窃地点）。故有关第一笔犯罪事实能否认定，要更加重视审查证据体系的完整性和严密性。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第106条的规定，“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪”，因此对于任振修辨认笔录的审查与采信成为认定第一笔事实的重点。
对于本案辨认笔录的审查，一种意见认为，本案中基于被告人长期居住在案发地，且之前的供述有相对详细的犯罪地点的地址，排除相应供述后，相应的辨认笔录并不能作为定案证据使用，进而第一笔事实不予认定。另一种意见认为，辨认笔录中盗窃实施的具体地点相对隐蔽，可以采信，结合同案犯供述，可以认定第一笔犯罪事实。
（二）生效裁判的分析意见
合议庭认为，辨认笔录的审查和认定应有其独特性。一方面，辨认笔录是刑事诉讼法规定的一种独特的法定证据形式，并非物证、书证，也非供述等言词证据，不属于非法排除言词证据的范围，其是否合法应当依照其辨认程序予以审查，即审查辨认笔录的核心在于保障辨认的客观性，要点在于辨认是不是在侦查人员主持下进行的，辨认是否使辨认人见到辨认对象、辨认活动没有个别进行等等。另一方面，辨认笔录关于盗窃地点的辨认本身是否属于隐蔽性很强的辨认因案而异，要具体问题具体分析。
具体到本案，任振修在审查逮捕阶段的供述虽未详细供述第一笔盗窃事实，但在随后的辨认笔录中其自行带领侦查人员辨认出第一笔事实的地点为江苏斯泰普化学供应链有限公司，并准确辨认出该公司东南角一处水泥石盖板下即为使用切割手段窃取电缆线的具体位置。该辨认笔录与现场勘验检查笔录相互印证，且水泥石盖板位置相对隐蔽。加之郑学奎供述了第一笔盗窃事实的时间、地点、金额等细节，与任振修的辨认笔录相互印证。上述证据已经形成完整的证明体系，且足以排除合理怀疑，足以证实任振修实施了第一笔盗窃犯罪事实，故生效裁判认定任振修实施了第一笔犯罪事实。对于任振修及其辩护人提出的未实施第二笔、第三笔、第四笔的盗窃事实的意见，经审查在案证据，既有原审被告人刘中、郑学奎的供述，又有证人周时生的证言，还有辨认笔录、现场勘验检查笔录等证据佐证，且任振修在审查逮捕阶段对于第二笔、第三笔、第四笔盗窃事实供认不讳，上述证据相互印证，在盗窃时间、地点、人员、数量、金额等方面形成证据锁链，足以证实任振修参与实施了第二笔、第三笔、第四笔的盗窃犯罪事实。
综上，南京中院经研究，依法排除了有关公安机关侦查阶段收集的被告人供述，但采信了检察机关在审查逮捕阶段收集的被告人供述，并结合在案其他证据，认为原审事实认定和法律适用正确，量刑适当，依法作出了驳回上诉维持原判的裁定。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院，江苏省南京市中级人民法院）
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