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【201808011】非法捕杀野生动物并出售的罪数认定
文/周治华
【摘要】
基于概括故意的连续数个犯罪行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，参照连续犯，对犯罪对象分别累加后择一重罪从重处罚。非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的，非法出售系事后不可罚行为，不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。
□案号 一审：（2015）楼刑一初字第291号 二审：（2016）湘06刑终73号
【案情】
公诉机关：湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
附带民事诉讼原告人：岳阳市林业局。
被告人：何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明。
2014年11月，被告人何建强与雇工钟德军在湖南省东洞庭湖国家级自然保护区收鱼时，分别向供鱼业户及帮工人员被告人方建华、龙雪如、龙启明和涂胜保、余六秋、张连海、任小平（均在逃）等人提出，由被告人何建强提供农药克百威，让他们在保护区内毒杀候鸟后再由何建强收购。被告人方建华、龙雪如、龙启明等人分别表示同意。11月15日，被告人李强因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被湖南省常德市汉寿县公安机关查获后监视居住。被告人李强在被监视居住期间，仍于同年12月23日驾车帮助被告人何建强、钟德军一起到湖南省南县茅草街雨后农资店购买了10余包克百威农药后，送至岳阳市岳阳楼区三角线被告人何建强的租住处。此后，被告人何建强安排被告人钟德军将上述克百威农药用船运至东洞庭湖自然保护区，分发给被告人龙雪如、方建华及涂胜保等人，并将剩余的克百威农药藏匿于保护区内的白湖沙洲草丛内。
2014年12月至2015年1月13日，被告人何建强、钟德军单独或伙同余六秋、龙真、龙启明、任小平等人先后5次下湖投放农药，杀害若干野生候鸟后捡拾，由何建强收购后贩卖给被告人李强介绍的汪前平。2015年1月16日，被告人何建强、钟德军再次下湖，在向涂胜保等人的养鱼围子运送生活物资途中，沿途捡拾了2只被毒杀的小天鹅。1月17日上午，余六秋在被告人方建华养鱼的围子内投放了克百威后将情况告知被告人方建华，表示隔天即可在投毒区域捡鸟。次日早晨，被告人方建华在投毒区域内捡拾了4只小天鹅，余六秋捡拾了6只小天鹅和3、4只野鸭。
2015年1月18日上午，被告人何建强与钟德军等人在被告人龙启明的围子吃过早餐后，在返岸途中开始向养鱼业户收集毒死的候鸟，并电话通知被告人李强驾车到君山区壕坝附近接人以及联系汪前平收页。此后，被告人何建强、钟德军分别从被告人方建华及余六秋处收购了4袋野生候鸟（10只小天鹅和3、4只野鸭）；从被告人龙雪如处收购了2袋约50斤野生候鸟（主要有鹭类、野鸭等）；从张连海处收购了2袋共15只野生候鸟（5只白琵鹭，10只其他鸟类）；从涂胜保处收购了2袋约六七十斤候鸟（主要有野鸭）。随后被告人何建强、钟德军将其捡拾及收购的野生候鸟进行整理，最终分装成8袋共计63只。同日17时40分许，被告人何建强、钟德军在岳阳市君山区壕坝码头准备上岸时，被湖南省东洞庭湖自然保护区管理局工作人员发现，何建强、钟德军、李强均逃离。
经湖南省野生动植物司法鉴定中心以及湖南省公安厅物证鉴定中心分别鉴定，上述查获的63只野生候鸟中，有12只小天鹅及5只白琵鹭，均属国家二级保护野生动物；有2只苍鹭、3只赤麻鸭、3只赤颈鸭、11只斑嘴鸭、27只夜鹭，均属国家“三有保护”野生动物；在63只野生候鸟体内均检出农药克百威成分，均系中毒死亡。
另查明，根据林业部、财政部、国家物价局林护字[1992]72号关于《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》和《捕捉、猎捕国家重点保护动物资源保护管理费收费标准》以及林业部关于《在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准》的通知（林策通字[1996]8号）的相关规定，被告人何建强等人在东洞庭湖国家级自然保护区毒杀63只野生候鸟，给国家造成的直接经济损失为44617元。
【审判】
岳阳市岳阳楼区人民法院认为，被告人何建强伙同被告人钟德军、方建华在东洞庭湖国家级自然保护区内，采取投毒方式非法杀害国家二级保护动物小天鹅和白琵鹭及其它野生候鸟，被告人李强帮助被告人何建强购毒并全程负责对毒杀的野生候鸟进行销售，被告人何建强、钟德军、方建华、李强的行为均已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，属情节特别严重。被告人龙雪如、龙启明、龙真在被告人何建强的授意下，采取投毒方式，分别在国家级自然保护区内猎杀野生候鸟，破坏野生动物资源，情节严重，其行为均已构成非法狩猎罪。本案属共同犯罪，被告人何建强与被告人钟德军、方建华、李强共同构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，其中被告人何建强、钟德军、方建华在共同犯罪过程中起主要作用，均属主犯；被告人李强在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，应对其减轻处罚。被告人何建强、钟德军另与被告人龙雪如、龙启明、龙真构成非法狩猎罪的共同犯罪，被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明在非法狩猎罪共同犯罪过程中起主要作用，均为主犯；被告人龙真在非法狩猎共同犯罪过程中，起次要作用，属从犯，应对其从轻处罚。案发后，被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明均能主动投案，供述了各自的犯罪事实且均能当庭认罪，均属自首，可分别对被告人何建强、钟德军、龙雪如、龙启明从轻处罚。被告人何建强在被羁押期间，主动揭发了他人的犯罪行为并提供相应线索，协助公安机关抓获了其它案件的犯罪嫌疑人，属立功，亦可对其从轻处罚。被告人方建华、李强、龙真到案后能如实供述其犯罪事实并当庭认罪，均可从轻处罚。根据被告人龙启明、龙真的犯罪情节及悔罪表现，可对被告人龙启明、龙真适用缓刑。此外，因被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明的犯罪行为破坏了国家野生动物资源，致使国家财产遭受损失44617元，各被告人应承担相应的赔偿责任。据此，一审判决：一、被告人何建强犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元；被告人钟德军犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元；被告人方建华犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑12年，并处罚金1万元；被告人李强犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑6年，并处罚金5000元；被告人龙雪如犯非法狩猎罪，判处有期徒刑2年；被告人龙真犯非法狩猎罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年；被告人龙启明犯非法狩猎罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年。二、被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如、龙真、龙启明的犯罪行为造成国家财产损失共计44617元，各被告人应共同对附带民事诉讼原告人岳阳市林业局进行赔偿，其中由被告人方建华负责赔偿14131元，由被告人龙雪如负责赔偿2313元，由被告人龙启明、龙真各负责赔偿385.5元，剩余损失27402元由被告人何建强、钟德军、李强共同负责赔偿；被告人何建强、钟德军、李强应对全部损失44617元承担连带赔偿责任。
一审宣判后，被告人何建强、钟德军、方建华、李强、龙雪如不服，向岳阳市中级人民法院提出上诉。
岳阳中院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案被告人何建强、钟德军、李强、方建华的行为在犯罪对象上，既有珍贵、濒危野生动物，又有非珍贵、濒危的其他野生动物，这就涉及非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的罪数问题；在犯罪行为方式上，何建强、钟德军、李强与方建华既有非法杀害珍贵、瀕危野生动物的共同犯罪行为，又有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，这就涉及非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的罪数问题。因此，本案存在数个关联行为，涉及多种竞合关系并存。
一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的，非法出售系事后不可罚行为，不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪
从横向看，本案何建强等被告人非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售，其行为系复数行为，性质为事后不可罚行为。刑法中所说的事后不可罚行为（共罚的事后行为），通常是指行为人实施某一犯罪后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为（主行为）与事后行为（辅行为）之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚。通常认为，只有在后行为属于对前行为造成的状态的利用行为，可被前行为的构成要件内容所包括评价时，才不再单独处罚。所谓后行为可被前行为的构成要件内容所包括评价，应当符合以下六个条件：1.前行为和后行为均可单独构成犯罪。2.前行为和后行为的犯罪对象具有同一性。3.前行为和后行为侵害的法益具有同一性。4.前行为和后行为构成的罪名有明显的主从轻重之分。5.后行为发生在前行为产生的违法状态尚未消失时。6.前行为与后行为的实施主体为同一人。①就本案来说，何建强、钟德军、李强与方建华首先非法杀害珍贵、濒危危野生动物，然后非法出售珍贵、濒危野生动物，前后两种行为的犯罪对象均有珍贵、濒危的野生动物；行为主体均是何建强、钟德军等人；侵害的法益均是国家对野生动物资源的保护管理制度；行为人杀害珍贵、濒危野生动物的行为虽然已经实施完毕，但赃物的占有状态仍然持续；虽然非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的法定刑相同，但一般认为，对前罪的量刑一般应当重于后罪。因此，何建强等被告人非法出售珍贵、濒危野生动物的行为系事后不可罚行为。究其不可罚的原因，主要有如下几点：
一是没有侵害新的法益。何建强等被告人杀害与出售的对象均是捕杀的珍贵、濒危野生动物及其他“三有保护”野生动物，行为主体一致，侵害的都是国家对野生动物资源的保护管理制度。其非法出售珍贵、濒危野生动物实际上是对非法捕杀珍贵、濒危野生动物行为完成之后的利用处分行为，是对同一对象、同一法益的二次侵害，没有侵害新的法益。非法出售珍贵、濒危野生动物的行为可以视为非法杀害、猎捕行为的从行为，被非法猎捕、杀害行为吸收。当然，吸收前提是这两种行为的犯罪主体、犯罪对象必须同一，如果捕杀行为的主体与出售行为主体不一，或者捕杀与出售的珍贵、濒危野生动物并非同一批犯罪赃物，对行为人非法出售行为的处罚就不能被非法猎捕、杀害行为吸收。
二是缺乏期待可能性。期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论滥觞于德国的“癖马案”，传入我国刑法学界的时间虽然不长，但我国学者普遍接受了期待可能性的思想。“期待可能性是一种免责事由，它具有开放性，并不会因为刑法没有规定而影响其适用，这并不违反罪刑法定主义……将法有明文规定的行为，因为缺乏期待可能性而出罪，这并不会损害刑法的安定性。”②在我国司法解释中，某些规定也体现了期待可能性的思想。例如，2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》12条第3款规定：“容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。”在一般情况下，容留吸毒达到司法解释规定的定罪情形，都应当追究刑事责任。司法解释将容留近亲属吸毒作为阻却责任或减轻责任的情形，原因就在于在这种情形下，特别是行为人被动容留的情形下，不能苛求期待当事人实施合法行为。在吸收犯的情形中，某些事后行为不另外单独定罪处罚，缺乏期待可能性也是其中重要原因之一。例如，甲将盗窃的普通财物予以变卖或毁坏，不另行在盗窃罪之外以掩饰、隐瞒犯罪所得罪或故意毁坏财物罪定罪处罚，就是因为在甲盗窃普通财物之后，没有期待其完好保存财物的可能性，其变卖或毁损财物的处分行为，已预设在盗窃罪的评价范围之内，无需再重复评价。同理，在本案中，何建强等被告人基于非法获利的目的，捕杀珍贵、濒危野生动物之后，自然会为实现非法获利目的将捕杀的野生动物予以出售，刑罚缺乏期待其作出将捕杀的珍贵、濒危野生动物上交有关部门的合法补救行为的可能性，对何建强等人不另以非法出售珍贵、濒危的野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚是恰当的。
二、基于概括故意的连续数个犯罪行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，参照连续犯，对犯罪对象分别累加后择一重罪从重处罚
从纵向看，本案何建强等被告人的行为也系复数行为。何建强、钟德军等人基于概括的犯罪故意（与方建华等人毒杀包括珍贵、濒危野生动物在内的野生动物），在2014年12月至2015年1月17日期间连续6次实施投毒杀害野生动物的行为，其狩猎行为系在禁猎期间，在国家级自然保护期使用禁用的方法猎捕野生候鸟，性质为非法狩猎罪的连续犯。但是由于在其中2次投毒中，犯罪对象中有珍贵、濒危野生动物，同时触犯了非法杀害珍贵、濒危的野生动物罪，并非连续犯所要求的同一罪名。因此，对何建强等人连续多次非法狩猎的行为，是以一罪处罚还是数罪并罚，值得研究。对此，第一种观点认为，应当将所有6次猎捕行为视为一次行为，将猎获的野生动物累计后按想象竞合犯处理。第二种观点认为，应当对其中4次猎捕一般野生动物的行为以非法狩猎罪的连续犯定罪量刑，对其中2次猎捕珍贵、濒危野生动物的行为以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的连续犯定罪量刑，然后将二罪数罪并罚。第三种观点认为，对其中4次猎捕一般野生动物的行为以非法狩猎罪的连续犯定罪量刑，对其中2次猎捕珍贵、濒危野生动物的行为以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的连续犯定罪量刑，然后从一重以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪论处，同时将非法猎捕一般野生动物的行为作为从重量刑因素考虑。笔者赞同第三种观点。
（一）本案被告人行为系具有实质竞合的行为复数
刑法中典型的一罪，是一个行为对应一个规范构成要件的单纯的一对一对应情况。一个行为对应数个规范以及数个关联行为对应一个或数个规范，就会形成竞合关系，与数个无关联行为对应数个规范的典型数罪关系对应。竞合关系又分为实质竞合和想象竞合，一个行为符合数个规范是想象竞合；复数行为之间存在特定关联关系，而使数个行为或数个罪名可能最终被一并处罚宣判为一罪的情况就是实质竞合，如连续犯、牵连犯。因此，行为单复数的判断是竞合关系的前提问题；行为是单数还是复数是想象竞合与实质竞合的区分关键；复数行为之间是否存在特定关系，是判断是否成立实质竞合的标准。
对于行为单复数的判断，一般认为“虽然是以自然标准为基础，但也掺杂着规范标准”。③也即行为单复数的判定应该基于自然的观察，从社会的一般观念上作出判断，而不是以犯罪构成要件为出发点判断，只有当从自然意义上无法判断行为的单复数，才需要借助犯罪构成要件进行判断。本案中，从何建强等人实施犯罪行为的主观方面看，其在整个犯罪过程中系概括的犯意，犯罪故意和目的是同一且稳定的，即猎捕野生动物，一般野生动物或珍贵、濒危野生动物均在其犯意范围内。从客观方面看，何建强等人的数次投毒捕杀野生动物行为具有独立性，时间上具有连续性，犯罪方法也具有同一性，均使用投毒这一非法方法。这种行为模式类似于多次盗窃的连续犯，系基于一个概括的犯意，反复实施了多个相同或类似的具有连续性的行为。从自然意义上，很明显可以得出何建强等人的行为系行为复数的结论。第一种观点将何建强等人的数次猎捕行为视为想象竞合犯的一个行为，与本案实际情况不符。
另一方面，由于典型的连续犯一般要求数个行为触犯同一罪名，而何建强等人有两次捕杀的野生动物中有国家规定的珍贵、濒危野生动物，同时触犯了非法狩猎罪与非法杀害珍贵、濒危的野生动物罪，同典型的连续犯还是存在一定区别。但是，不可否认，何建强等人连续6次猎捕行为有着实质竞合的性质，将6次捕杀野生动物的行为视为一个整体行为，对涉及不同野生动物的行为分别按照连续犯累加，然后择一重罪处理，与本案被告人的主观犯意更为贴近。反之，若因概括犯意下猎捕到不同野生动物触犯数个罪名而数罪并罚，不仅与实质竞合犯以一罪处断的原则相悖，而且强行割裂了被告人主观犯意及行为后果，将一个整体行为分裂为两部分数罪并罚，有重复评价之嫌。
综上，基于被告人行为系具有实质竞合的行为复数，对何建强等被告人以一罪论处与实质竞合的处断原则及本案被告人的主客观方面更为一致。
（二）本案类似典型连续犯中加重犯情形
本案虽然由于被告人连续性质的数个行为的犯罪对象中有珍贵、濒危野生动物，使得行为人同时触犯了两个不同罪名，但是，被告人的行为具有同质性，触犯的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的法益也具有相对的同质性，被告人的行为类似连续犯的数个行为中，有的不具有加重犯情形，有的具有加重犯情形。对连续犯的这种情形，一般应当一并处罚，就高不就低，整体认定构成加重犯，同时，“综合考虑单个行为的情形，尽量将全部涉案情形都包括进来”。④例如，行为人连续三次实施抢劫，一次普通抢劫劫得较少财物，一次入户抢劫但未得逞，一次冒充军警人员抢劫劫得财物。第一次符合抢劫罪既遂的基本犯罪构成，第二次评价为抢劫罪的加重犯并未遂，第三次评价为抢劫罪的加重犯，将三次抢劫行为总体评价，应认定其构成抢劫罪一罪，具有入户抢劫、冒充军警人员抢劫二种加重犯情节，且整体上属于抢劫既遂。同理，对本案中何建强等人的犯罪行为，以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪一罪（类似连续犯中认定构成加重犯）论处，同时将非法捕杀一般野生动物的行为考虑进来，在非法杀害、濒危野生动物罪中从重处罚，是妥当的。
（三）择一重罪处罚完全可以实现立法目的
持第二种观点的理由之一，是认为将非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，更能体现对珍贵、濒危野生动物资源重点保护的立法目的，若择一重罪处罚，只评价了猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。实则不然。就本案具体情形而言，行为人数个行为同时触犯了非法杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪，数罪并罚确实在量刑上有利于实现立法目的，但如前所述，将行为人具有概括故意的数个犯罪行为强行割裂，并不妥当。相反，兼顾行为人所有行为的关联性与全面评价的原则，对行为人择一重罪从重处罚是最好的选择。择一重罪以非法杀害珍贵、濒危野生动物定罪，显示了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护，同时猎捕一般野生动物的行为作为从重量刑的考虑因素得到了评价，也并未放纵猎捕一般野生动物的行为，行为人的行为得到了全面评价，实现了立法目的，同时实质竞合犯以一罪处断的原则也得到了坚持。
综上，何建强等被告人基于一个概括的故意实施了多次非法狩猎罪的连续犯行为，2次非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的连续犯行为，对所有行为视为一个整体行为，本案择一重罪以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪从重处罚。何建强等被告人捕杀珍贵、濒危野生动物后出售的行为，属于事后不可罚行为，不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
①陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第696—697页。
②陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第606页。
③陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第603页。
④陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第693页。
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