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【201805040】新旧刑法交替后追诉时效的适用
文/聂昭伟（二审承办法官）
【裁判要旨】
追诉时效集程序与实体属性于一身，针对发生在1997年刑法实施之前的案件，需要分别适用从旧兼从轻原则和从新原则。首先需要根据1979年刑法规定，审查在1997年刑法实施前是否已过追诉期限及是否存在时效延长事由。如果已过追诉期限且不存在延长事由的，则不予追诉；如果未过追诉期限或者虽过追诉期限但存在延长事由的，则需要根据1997年刑法的时效规定作进一步的判断。在时效延长事由中，采取强制措施既包括实际执行阶段也包括批准、决定阶段，而针对逃避侦查与审判，则需要从主、客观两个方面来进行分析。
□案号 一审：（2017）浙03刑初67号 二审：（2017）浙刑终305号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：叶永隆。
浙江省温州市中级人民法院经审理查明：1994年2月2日中午，被告人叶永隆在浙江省温州市鹿城区黄龙商贸城内和胡志珍打麻将时发生争吵，二人使用麻将、茶杯等杂物相互扔砸，后胡志珍到叶永隆店铺扫落桌上午餐饭菜，叶永隆持拖把柄殴打胡志珍。二人被众人劝停后，胡志珍打电话叫其丈夫夏武龙（被害人，殁年36岁）过来。当日12时50分许，张杰骑车带夏武龙到达现场与叶永隆互殴，双方扭打至4-3-18店铺内时，叶永隆持事先藏放在身上的尖刀捅刺夏武龙，致被害人夏武龙左肺及动脉破裂，导致失血性休克，呼吸循环系统衰竭，经抢救无效而死亡。案发后，叶永隆潜逃外地，后于2016年11月22日被公安机关抓获归案。叶永隆潜逃期间，被害人亲属在追诉期限内不断地向司法机关提出控告，要求尽快将叶永隆缉拿归案。
另查明，温州市公安局于1996年2月15日对叶永隆签发了刑事拘留证，但由于本案年代久远，当年的立案材料已无法查找。
【审判】
温州中院认为，被告人叶永隆仅因琐事纠纷持刀剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于本案系因琐事纠纷引发，被害人一方亦有一定的责任，且被告人家属已于1994年赔偿被害人家属经济损失7436元，本院审理期间又缴纳了赔偿款10万元，对叶永隆予以从轻处罚。据此，依照1979年刑法第一百三十二条、第五十三条第一款，现行刑法第十二条、第三十六条之规定，判决被告人叶永隆犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人叶永隆以原判定性不当、量刑过重为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，被告人叶永隆仅因琐事纠纷持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。犯罪后果严重，其还有前科犯罪，应依法惩处。鉴于本案系因琐事纠纷引发，被害人一方亦有一定的责任，且被告人家属已于1994年赔偿被害人家属经济损失7436元，一、二审审理期间又缴纳了赔偿款60万元，被害人家属愿意接受并表示谅解，对叶永隆可予从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯定罪量刑不当，应予纠正。依照1979年刑法第一百三十四条第二款、刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项之规定，以故意伤害罪改判被告人叶永隆有期徒刑9年。
【评析】
本案是一起普通刑事案件，叶永隆故意伤害他人身体并致人死亡，按照1979年刑法（以下简称'79刑法）和1997年刑法（以下简称'97刑法）均构成犯罪，且追诉期限均为20年。本案的特别之处在于，从案发至归案已经过去22年，期间经历了'97刑法对追诉时效延长制度的重大修改，随后最高人民法院又发布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）。从司法实践中的生效判决来看，此类案件如何适用关于追诉时效的规定，尤其是如何判断追诉时效延长事由，各地司法机关的做法不一，亟待统一。本案办理过程即是如此，针对该案是否已逾追诉期限，存在两种截然相反的观点。
第一种意见认为，对于'97刑法实施前的犯罪行为，在判断其追诉时效时应采用从新原则，即适用'97刑法关于追诉时效的规定。'97刑法第十二条规定，对于新法实施前的犯罪行为，“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律（即'79刑法）追究刑事责任”。本案被告人被判处无期徒刑，20年的追诉期限已经超过，而根据'97刑法第四章第八节第八十八条关于追诉时效延长的规定，“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。由于在案缺少立案材料，故无法认定叶永隆逃避侦查系在立案侦查以后，不存在时效延长事由，对已过追诉期限的叶永隆不应当追诉。
另一种观点认为，对于'97刑法实施前的犯罪行为，在判断其追诉时效时应采用从旧原则，即适用'79刑法中关于追诉时效的规定。原因在于，追诉时效被规定在'97刑法第十二条当中，而该条规定的系从旧兼从轻原则；此外，《解释》第1条规定，对于发生在'97刑法实施之前的行为，按照'97刑法超过追诉期限的，“是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法（即'79刑法）第七十七条的规定”。本案20年追诉期限尽管已经超过，但还需要根据'79刑法第七十七条之规定来判断是否存在时效延长事由。该条款规定，“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”本案案发后，公安机关即对叶永隆采取了刑事拘留措施，后叶永隆潜逃外地，故存在追诉时效延长事由，应当追究其刑事责任。
一、刑法中的追诉时效制度兼具程序、实体两种属性
法谚有云：“实体从旧，程序从新。”该原则已经成为各国诉讼法理论与实务界的共识。故追诉时效规定是否具有溯及力，取决于其究竟属于实体还是程序性规定。“若是刑法制度，就是一种实体法制度，可以有利的溯及既往；若是诉讼法制度，就是一种程序法制度，不可以溯及既往。”①笔者认为，追诉时效制度并非仅具有单一的权利属性，它兼有实体和程序双重属性。
一方面，从法条字面内容来看，追诉时效所规定的并非犯罪构成要件和刑罚的内容，而是司法机关在怎样的时间范围内可以追究行为人的刑事责任，决定着一个案件能否启动诉讼程序，故属于程序性规定。而且从与
之对接的刑事诉讼法第十五条第二款，即“犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任”来看，追诉时效也应属于程序性规定，故应当适用从新原则，依照新法的时效规定来决定之前发生的刑事案件是否应当追诉。对此，'97刑法第十二条规定：“本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。”从上述规定可见，处罚'97刑法生效以前实施的犯罪行为，在判断是否应当追诉这个前提性条件时，所依照的是'97刑法而非'79刑法。
另一方面，由于追诉时效制度是刑罚消灭制度的一部分，而刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，故从实质效果来看属于实体规定，由此在我国被规定在实体刑法中。更重要的是，通过比较'97刑法、'79刑法关于追诉时效的规定，可以看出'97刑法的规定更为严厉和苛刻，以此来计算追诉时效会恶化被告人的利益，新程序法因更有利于被告人而从新的理由在这里显然不成立，故程序法从新原则不应适用，而应适用实体从旧原则。对此，'97刑法在第十二条关于从旧兼从轻原则中规定：“本法施行以前的行为，……依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。”在这里，所谓“按当时的法律追究刑事责任”，不仅包括适用当时法律的定罪量刑规定，也应当包括适用当时法律关于追诉时效的规定。故对于发生在'97刑法实施之前的行为，必须按照当时的法律即'79刑法来判断是否应当追诉。不仅如此，《解释》第1条对追诉时效适用从旧兼从轻原则进行了再次确认，规定对于'97刑法实施之前的犯罪行为，即使司法机关已经立案侦查或者已经受理案件而行为人逃避侦查或者审判的，或者即使被害人进行控告而司法机关不立案的，也只能按照'79刑法第七十七条判断是否不受追诉时效限制，而不能适用'97刑法第八十八条的规定。
二、在追诉时效问题上新旧法选择适用的具体分析
由上可见，由于追诉时效集程序与实体属性于一身，在适用过程中需要适用从旧与从新原则。对于发生在1997年9月30日之前，诉讼延续到'97刑法实施之后的案件，在判断其追诉时效问题时，可以依照如下次序进行：
第一步，依'79刑法及'97刑法判断该行为是否构成犯罪，如果不构成，则直接适用从旧兼从轻原则，不予追究行为人的刑事责任。这一过程不涉及追诉时效的问题。
第二步，对于'97刑法、'79刑法均认为构成犯罪的行为，首先需要按照'79刑法确定该行为的法定最高刑，从而确定追诉期限；再根据《解释》第1条之规定，判断自案发之日起至'97刑法实施前是否已经超过追诉期限。需要说明的是，由于《解释》是从1997年刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。②如果已经超过追诉期限的，则需进一步适用'79刑法第七十七条的规定，审查是否存在追诉时效延长事由，即审查司法机关对行为人是否采取过强制措施，以及行为人是否存在逃避侦查、审判的行为。若采取了强制措施，而行为人逃避侦查或审判的，则不受追诉期限的限制，应该追究行为人的刑事责任；若没有采取强制措施，或者虽采取了强制措施但行为人并未逃避侦查或者审判的，则不存在追诉时效延长事由，经过了追诉期限即不予追诉。上述判断过程仅涉及对'79刑法的适用，体现的是实体从旧原则。
第三步，若犯罪行为自发生之日起截至'97刑法实施前，尚在追诉期限之内的，或者虽超过追诉期限但存在延长事由的，则需要进一步根据'97刑法第四章第八节关于追诉时效的规定，判断从案发至行为人到案是否已超过追诉时效。如果已经超过且不存在延长事由的，则不应当追究行为人的刑事责任；若尚未超过，或者虽已超过但存在延长事由，即存在司法机关立案侦查或受理案件以后，行为人有逃避侦查或者审判的情况，或者存在被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的情况，则应当追诉。上述判断过程系对'97刑法的适用，体现的是程序从新原则。
具体到本案中来，虽然从案发之日起至被抓获已超过追诉期限20年，但至'97刑法实施之前并未超过追诉期限。退一步来说，即使超过，由于公安机关早于1996年2月15日即对叶永隆签发了刑事拘留证，根据'79刑法关于追诉时效的规定，采取强制措施后逃避侦查的，追诉时效也应当被延长，故同样也不存在超过追诉时效的问题。经过这一步判断之后，接下来需要运用'97刑法关于追诉时效的规定来进行判断，只有经过这一步判断仍未超出追诉时效的，才能追究其刑事责任。而根据'97刑法第八十八条关于追诉时效的规定，该案从案发之日起20年追诉期限已经过去，此时是否追究行为人的刑事责任，需要查看是否存在追诉时效延长事由，即查看公安机关是否已经立案侦查。经查，本案立案材料已经遗失，但温州市公安局于1996年2月15日对叶永隆签发了刑事拘留证，由于立案是采取强制措施的先决条件，故可以认定在此之前公安机关已经对本案进行了立案，存在追诉时效延长事由，应当予以追诉。而且，即使不以立案侦查为标准，本案还存在被害人家属四处控告，要求将叶永隆尽快缉拿归案的情形，依照新刑法第八十八条之规定同样可以导致追诉时效的延长，故对叶永隆也应当予以追诉。
三、对采取强制措施以后逃避侦查与审判的理解
追诉时效规定不仅存在是否具有溯及力、在新旧刑法中如何选择适用的问题，还存在对其中的采取强制措施以后，逃避侦查与审判的如何具体理解等问题。
首先，依照'79刑法的规定，追诉时效延长以公安机关采取强制措施为要件。本案审理当中，有观点认为，尽管公安机关早在1996年对叶永隆签发了拘留证，但并未实际执行，而采取强制措施只包括实际执行阶段，不包括批准或决定阶段，故不能认定已经采取强制措施。笔者认为，上述观点是片面的。因为司法机关在追诉期限内决定或批准采取任何一种强制措施，都意味着该案已经进入了司法追诉的范畴，无论犯罪分子是否在逃，均应视为已采取强制措施，追诉时效应当停止计算。对此，1991年最高人民检察院《关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》指出：“刑法第七十七条有关在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制的规定，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。”该批复虽然已于2002年02月25日失效，但本案发生在1992年，故在案发时是有效的。即使是在2002年失效之后，其精神仍然应当参照适用。
其次，'97刑法、'79刑法在对追诉时效延长事由的规定中，还要求犯罪分子存在积极逃避侦查的行为。对逃避侦查应从主、客观两个方面来分析：从客观上来看，一般必须实施了明显的、积极的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为。例如逃往外地、藏匿亲朋好友家中、整容、伪造身份、毁灭证据等。故如果行为人实施犯罪后，继续如往常一样生活或工作，即使不投案自首，也不能认定为逃避侦查。从主观上来看，行为人明知自己上述行为可能会妨碍司法机关对其刑事责任追究，却希望或放任这种结果的发生。反之，如果其不认为自己的行为构成犯罪，则即使其去往外地也不具有逃避的前提。例如，行为人认为自己的伤害行为是一种正当防卫，不会受到刑事追究，而去其他城市打工，这种行为不能认定为逃避，因为不具备主观逃避的意识。
本案案发后，公安机关即对叶永隆采取了刑事拘留措施。由于其潜逃多年，无法实际执行刑事拘留，但并不影响对其认定为采取强制措施以后。叶永隆案发后即潜逃异地，从电视上看到通缉令后，改名换姓将自己的身份漂白，并中断与亲属的任何联系，客观上实施了逃避侦查的行为，主观上是为了逃避司法机关的追诉活动，故应当认定为逃避侦查与审判，追诉时效得以延长，应当依法追究其刑事责任。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①王志坤：“论不受追诉期限的限制”，载《国家检察官学院学报》2014年第6期。
②最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第96集），法律出版社2014年版，第50页。
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