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【201805028】诱惑侦查合法性的判定
文/石魏
【裁判要旨】
对诱惑侦查的合法性进行审查时，应结合主客观两方面的因素，通过行为人在被诱惑之前是否具有犯意，诱惑侦查的主体、程序是否合法，诱惑程度是否在合理的范围之内，诱惑行为与犯罪行为之间是否存在因果关系等综合加以认定。诱惑侦查措施下运输毒品罪的既遂、未遂认定，应当依据实体法标准，以起运作为运输毒品罪既遂的标准，不能因采取了诱惑侦查措施就认定为犯罪未遂。
□案号 一审：（2016）京02刑初118号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人：刘中香。
北京市第二中级人民法院经审理查明：2016年1月11日，被告人刘中香为贩卖毒品，携带毒品乘坐韩世杰所有、由范党飞（均另行处理）驾驶的大货车，从安徽省临泉县出发，经大广高速前往北京市。同年1月12日21时许，在北京市大兴区榆垡检查站被北京市公安局丰台分局民警查获，民警当场从刘中香身上起获塑料袋包装的毒品一包。经鉴定，上述毒品净重797.80克，检出甲基苯丙胺，含量为78.5%。涉案毒品已被全部收缴。
庭审中，被告人刘中香对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称其系犯罪未遂。刘中香指定辩护人的辩护意见为：本案毒品的同一性存疑；被告人刘中香构成运输毒品罪未遂；本案存在犯意引诱；被告人刘中香系初犯，具有坦白情节。
【审判】
北京二中院经审理认为：被告人刘中香违反国家对毒品的管制规定，为贩卖毒品，将毒品甲基苯丙胺从安徽省临泉县运输至北京市，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输的毒品数量大，依法应予惩处。鉴于被告人刘中香到案后如实供述自己的主要犯罪事实等情节，法院对其从轻处罚。根据被告人刘中香犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，北京二中院判决：被告人刘中香犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人刘中香未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已生效。
【评析】
在本案审理过程中，涉及两个焦点问题：一是本案中侦查机关采取的是何种诱惑侦查措施？是否符合诱惑侦查合法性的判定标准？二是被告人的行为构成运输毒品罪的既遂还是未遂？
毒品犯罪具有隐蔽性强、危害严重、取证困难的特点，这给毒品案件的侦破带来极大的挑战。2012年修订的我国刑事诉讼法对隐匿身份侦查进行了概括的授权，诱惑侦查作为侦查机关常用且有效的特殊侦查措施，属于隐匿身份侦查的一种，在毒品案件的侦破中发挥着重要的作用。问题在于侦查机关采用的诱惑侦查措施是否合法，直接关系到以此措施收集的证据能否被采纳。如诱惑侦查措施被认定为违法，获取的证据将被纳入非法证据的范畴，依法予以排除，被告人可能被宣告无罪。因此，对诱惑侦查措施合法性的判定至关重要。
一、诱惑侦查措施的特点及分类
诱惑侦查是指侦查人员或特情人员诱发行为人产生犯意或者特意设计某种诱发犯罪的情景，为行为人实施犯罪提供条件或机会，诱使其实施犯罪，并进而侦破案件、拘捕行为人的侦查措施。
诱惑侦查具有以下特点：
1.引诱性。诱惑侦查的首要特征是使用引诱手段，即利用侦查对象的某种犯罪欲望，为其创设实施犯罪行为的条件或场景，用以吸引侦查对象，诱使其产生犯意或使其相信当前是实施犯罪的良机。引诱的对象可能是无犯意的行为人，也可能是具有犯意但缺乏机会或条件的行为人。
2.介入性。普通的刑事案件，先有犯罪行为，后有侦查活动，侦查机关在行为人实施犯罪后进行侦查，不会提前介入犯罪过程。而在诱惑侦查实施中，侦查人员或特情人员充当交易买家或卖家，作为一方当事人直接介入犯罪的交易，加速或引诱犯罪行为的发生，具有侦查与犯罪同时进行的特征。
3.风险性。诱惑侦查是一把双刃剑，使用得当，是惩治犯罪的重要利器；使用不当，则可能侵犯公民的合法权益，甚至成为诱发行为人犯罪的圈套。
按行为人在被诱惑之前是否具有犯意，诱惑侦查可以区分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有犯意，侦查人员或特情人员为其提供机会或创造条件，诱导或加速其实施犯罪进程的侦查措施；犯意诱发型诱惑侦查，是指侦查人员或特情人员引诱本身无犯意的人员，致使其产生犯意进而实施犯罪行为的侦查措施。机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查的区别主要在于：
1.诱惑行为与犯罪行为之间的因果关系不同。在机会提供型诱惑侦查实施中，虽然侦查人员或特情人员对行为人实施了一定程度的诱惑，但诱惑程度并没有超过必要的限度，其提供的仅仅是毒品交易的机会、条件，在客观上促进或加速了毒品交易的进行，即使没有侦查人员的诱惑行为，行为人也会自己寻找机会、创造条件，进而实施犯罪，故诱惑行为与犯罪行为之间并不存在必然的因果关系。在犯意诱发型诱惑侦查实施中，行为人本身没有犯意，没有侦查人员的诱惑行为，就没有行为人犯罪行为的实施，故诱惑行为与犯罪行为之间存在必然的因果关系。
2.犯意产生时间不同。在机会提供型诱惑侦查实施中，行为人在被诱惑之前就具有犯意，同时这种犯意与侦查人员诱惑行为人要实施的犯罪相一致，即侦查人员在适用此侦查措施前已明悉行为人的犯意，在此基础上为行为人实施犯罪提供了机会，加速了犯罪的完成。在犯意诱发型诱惑侦查实施中，行为人本没有犯意，但在侦查人员的诱惑下产生犯意并实施了犯罪行为。
3.是否符合正当程序要求不同。机会提供型诱惑侦查遵循了正当程序的基本要求，行为人具有选择是否实施犯罪的自由意志，诱惑行为并没有使行为人丧失主观能动性，其承担刑事责任是罪责自负原则的体现。而在犯意诱发型诱惑侦查实施中，行为人的犯意是在侦查机关的诱惑下产生的，具有制造犯罪的嫌疑，让行为人承担刑事责任，违背了罪责自负的原则，严重影响到公众对司法的信任度。
二、诱惑侦查措施合法性的认定
由于毒品犯罪的隐蔽性和危害性，采用一般的侦查手段难以收集证据，诱惑侦查成为侦破此类案件的主要手段。在肯定诱惑侦查可以有效节约司法资源、最大限度地打击毒品犯罪的同时，也不应忽视对诱惑侦查是否合法的认定，以避免使用不当侵犯公民的合法权益。
笔者认为，应结合主客观两方面的因素对诱惑侦查的合法性进行界定，既要通过行为人的一贯表现和是否具有犯罪前科等因素对行为人在被诱惑前是否具有犯意加以考虑，还要根据诱惑程度是否在合理的范围之内，诱惑侦查的主体、程序是否合法，以及诱惑行为与犯罪行为之间是否存在必然的因果关系等进行综合认定。以此为标准，符合诱惑侦查的合法性需要满足以下条件：
1.行为人在被诱惑前具有犯意。行为人在侦查人员或特情人员对其诱惑之前是否具有犯意，是区分诱惑侦查措施合法性的主观基础。如行为人具有交易毒品的意图，并通过具体的实施行为表现出来，或者虽未行为化，但已经通过言语表达出来或者有迹象表明行为人将要实施犯罪，客观行为是主观意图的具体表现，通过对行为人客观行为的考察可以判断行为人的主观意图，进而判定诱惑侦查措施的合法性。如果行为人本无犯意，也无毒资、毒品、交通工具的情况下，侦查人员积极为其提供毒资、毒品、交通工具等实施犯罪的资源，则该诱惑侦查即属于引诱行为人犯罪的犯意诱发型诱惑侦查，不符合诱惑侦查合法性的主观条件。行为人的客观行为可以参考以下几个方面：行为人案发前是否实施过同类犯罪；是否已经开始实施犯罪预备行为；行为人持有毒品的数量及时间长短等。
2.诱惑程度在合理的范围之内。人本性中都有恶的一面，有贪欲、有欲望，因此，侦查人员在对行为人进行诱惑时，要把握合理的限度，不能远远超出一般人的承受度。比如一般人可以承受毒品价格的一倍上下浮动，如果侦查人员实施的诱惑程度是交易价格的数倍、数十倍，明显高于一般交易价格或者以明显低于市场价格与其交易，均不符合诱惑程度要求。对于超过诱惑程度合理范围的毒品数量，在量刑时要以行为人意欲购买或者贩卖的数量作为量刑的标准。诱惑程度应以社会上具备刑事责任能力的普通人的认知能力作为标准，并兼顾行为人的身体、心理、经历等因素，超过其承受程度的诱惑为非法引诱，收集的证据不能作为量刑的依据。
3.诱惑侦查的主体、程序符合立法的规定。严格限定诱惑侦查的主体只能是侦查人员或特情人员。另外，程序是保证诱惑侦查合法、有效的重要保障。我国刑事诉讼法第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人的同意，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”诱惑侦查属于隐匿身份、侦破案件的有效措施之一，因此，诱惑侦查的适用必须经过公安机关负责人的审批。审批内容包括：是否具有适用诱惑侦查的必要性、诱惑侦查的对象是否为毒品等交易、诱惑侦查的主体是否适格、诱惑侦查适用范围是否得当以及诱惑侦查介入的时间、期限是否合适等。
4.诱惑行为与犯罪行为之间不存在必然的因果关系。诱惑行为与犯罪行为是否存在承继性、关联性是判断诱惑侦查合法性的客观基础。只有当行为人的犯罪行为系出于本人自由意志、与侦查机关的诱惑行为不存在必然的因果关系时，方具有合法的客观前提。
在本案中，被告人刘中香在特情人员与其接触之前即有交易毒品赚钱的意图，并多次与何某联系，就毒品的价格、交易时间、地点等进行协商。侦查人员在掌握刘中香具有交易毒品的犯意后，为毒品交易的进行提供了条件和机会，如对毒品交易的价格、地点等做了进一步沟通，但这种提供机会的诱惑程度并没有超出一般人的承受程度，完全是按照正常的毒品交易进行沟通、协商，并得以具体的行为化，同时侦查措施严格遵照了刑事诉讼法的相关规定，报请了公安机关负责人同意。
综上，被告人刘中香本身即具有毒品交易的犯意，毒品交易的行为与特情人员的诱惑行为并不存在必然的因果关系，且侦查程序合法。故侦查机关采用的侦查措施是机会提供型诱惑侦查，符合诱惑侦查合法性的判定标准以及国家法律及相关座谈纪要的精神，是合法而有效的。
三、被告人毒品犯罪行为既未遂的认定
最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案被告人刘中香为了对同一宗毒品进行贩卖而运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪没有疑问，问题是诱惑侦查措施下被告人运输毒品的行为在未抵达目的地之前被查获，构成运输毒品罪的既遂还是未遂？
首先，笔者认为诱惑侦查措施的适用并不影响行为人运输毒品罪既未遂的认定。诱惑侦查措施仅仅是侦查机关查明犯罪事实的一种客观手段，其适用产生的后果与其他侦查手段一样，不影响犯罪行为的客观危害性。运输毒品侵犯的是公众的健康权，其本质在于加大了毒品进入社会进而危害他人的流通可能性。一旦毒品进入运输环节，便具有向社会不特定人扩散的危险，客观危害已经形成，虽然处于侦查机关的监控之下，毒品进入社会的可能性有所降低，但仍处于不可控的状态。另外，《纪要》规定，即使侦查机关采用犯意引诱、双套引诱、数量引诱等诱惑程度较大的侦查措施，只是作为依法从轻或者免予处罚的量刑因素，并未作为区分犯罪既遂、未遂的标准，故不能因为诱惑侦查措施的适用影响本罪既未遂的认定。
其次，在成立运输毒品罪的基础上，究竟是构成本罪的既遂还是未遂？有观点认为应以毒品正式进入运输工具作为既遂的标准。笔者认为不妥，因为运输工具虽然具有运输功能，但也不局限于此，它亦可以作为储藏的场所。行为人把毒品放进交通工具，并不能从此单一行为中推断出其必然运输毒品的结论，行为人亦可能仅仅是暂时把毒品放在交通工具上予以隐藏，构成非法持有毒品罪（前提是达到入罪数额标准）。而且运输毒品具有多种方式，如邮寄、不依靠交通工具自身携带等，以毒品正式进入运输工具作为判定既遂的标准，无法全面、有效地囊括所有的运输毒品行为，不具有统一性和全面性。因此，以正式进入交通工具作为既遂的标准不恰当。还有观点认为，应以毒品抵达目的地作为既遂的标准。运输毒品罪是行为犯，当刑法分则所规定的构成某一犯罪所需的要件已经齐备，就应该构成犯罪既遂，而不应该把既遂和既遂后的持续状态相混淆。另外距离远近、采用不同方式运输对侵犯国家对毒品的管理制度并无异同，均造成了毒品的流通和扩散。若将运输毒品罪拘囿于目的地的抵达，则行为人可以通过化整为零的方式把长距离切割成短距离进行运输，每一段都可以辩称目的地没有抵达，以逃避法律的制裁。
因此，笔者认为应以起运作为运输毒品罪既遂的标准：1.起运标志着行为人的实行行为已经开始具体实施，不仅符合运输毒品罪的主观目的，而且也可以有效地把既遂和既遂以后的持续状态区分开来。2.行为犯虽然不要求造成一定的结果，但要求必须进行到一定的阶段方可构成既遂，以起运作为标准，正好可以满足其进行到一定阶段的要求。3.起运可以有效地区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。当行为人把运输工具作为储存场所时，其可能构成非法持有毒品罪。但一旦起运，表明其运输毒品的意图已经通过具体的客观行为表现出来，主客观要件已经齐备，可以有效地对两者进行界分。4.以起运作为既遂的标准，可以有效切断毒品的流通和扩散，对运输毒品的行为进行严厉打击，实现惩治运输毒品犯罪的立法宗旨。
综上，法院认定侦查机关采用的侦查措施是符合诱惑侦查合法性判定标准的机会提供型诱惑侦查，在此措施下实施的运输毒品行为构成运输毒品罪的既遂，是恰当的。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
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