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【201802070】国家出资公司中工作人员的身份认定
文/常燕
【裁判要旨】
国家出资公司中的被告人在未经单位有关组织批准任命时，是否具有国家工作人员身份？当不具有国家工作人员身份时，侵占国家出资公司财物，并将之分配给本单位人员，对这种行为能否作刑法上的否定性评价？法院在本案审理中摒弃了以往倚重刑法惩罚功能，对具有社会危害性的行为均需予以惩罚的审判思路，从刑法目的出发，以构成要件该当性为起点，准确界定被告人的主体身份，并将具有一定社会危害性但不满足构成要件该当性的行为不予刑法评价。
□案号 一审：（2016）京0102刑初282号 二审：（2017）京02刑终135号
【案情】
公诉机关：北京市西城区人民检察院。
被告人：马江萍、杨茉。
北京市西城区人民法院经审理查明：2014年间，被告人马江萍利用担任昆仑银行国际业务部总经理的职务便利，在委托中油阳光国旅为举办义乌小商品市场研讨会提供会务服务过程中，让中油阳光国旅销售经理被告人杨茉以虚列会议费开支的手段套取公款，用于支付被告人马江萍及其家属赴欧洲旅游的费用合计8万元。
2014年至2015年间，被告人马江萍利用担任昆仑银行国际结算中心总经理助理的职务便利，在委托中油阳光国旅举办客户座谈会提供会务服务过程中，让被告人杨茉以虚列会议费开支的手段套取公款，用于支付被告人马江萍及其家属赴海南旅游的费用合计14万余元。2013年至2015年间，被告人马江萍利用担任昆仑银行国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后予以侵吞，合计139.9万余元。
【审判】
北京西城区人民法院经审理认为，被告人马江萍身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独及伙同被告人杨茉侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，依法均应予以惩处。鉴于马江萍退赔全部赃款，可酌情从轻处罚；杨茉具有自首情节，且当庭认罪、悔罪，可对其减轻处罚并适用缓刑。依照刑法第十二条第一款，第二十五条第一款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第19条第1款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决：一、被告人马江萍犯贪污罪，判处有期徒刑4年，并处罚金40万元。二、被告人杨茉犯贪污罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金10万元。
一审宣判后，被告人马江萍提出上诉称：其不是国家工作人员；其用营销费用发奖金是银行认可的，在银行内部亦是公开的，不应当认定为犯罪。
马江萍辩护人提出：马江萍是银行的聘用人员，不是国家工作人员；马江萍按照昆仑银行规定的分配比例，将用真实的发票、通过审批程序合法报销出来的资金发放给银行员工，符合行业惯例，不是犯罪。
北京市第二中级人民法院经审理认为：马江萍身为在国家出资的企业中从事公务的人员，利用职务便利伙同杨茉侵吞公款的行为已构成贪污罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于杨茉具有自首情节，且能当庭自愿认罪、悔罪，对其可减轻处罚并适用缓刑；马江萍能够退缴全部涉案款项，对贪污公款用于旅游的犯罪事实能当庭认罪，对其可从轻处罚。根据昆仑银行提供的书证，马江萍于2012年4月从昆仑银行克拉玛依支行调入总行营业部工作，虽然签订的是劳动合同，但2014年4月11日经党委组织部研究任命马江萍为总行营业部总经理；2014年8月14日，经总行党政联席会决议，任命马江萍为国际业务结算中心总经理，马江萍属于在国有出资企业中从事公务的人员。根据昆仑银行提供的关于营销费用的规定，已明确营销费用应专款专用、实报实销，不能费用收入化。银行未规定营销费可用于奖金发放。在案的证人证言不能确实证实昆仑银行允许用营销费用给员工发奖金。马江萍及其辩护人亦未提供证据证实营销费用可用于给员工发放奖金。根据庭审举证、质证的证据，马江萍身为国际业务部的负责人、总经理和国际结算中心的总经理助理，指使部门员工虚报营销费用或通过其他公司套取营销费用，骗取银行公款，用于其本人及部门员工分配，以公开的形式集体侵占银行公款，其行为具有以单位名义集体私分公共财产的特征。但鉴于私分国有资产罪的犯罪主体为特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，昆仑银行系国家出资并控股的企业，不属于私分国有资产罪的犯罪主体，故其行为又不符合私分国有资产罪的构成要件。
北京二中院依法改判，马江萍犯贪污罪，判处有期徒刑3年，并处罚金20万元。
【评析】
本案的争议焦点涉及对两个问题的理解，一是当仅以贪污罪不足以全面涵盖行为人整个行为期间的主体身份特征（前期不具有国家工作人员身份，后期具有国家工作人员身份）时，二审法院增加罪名（职务侵占罪）是否违反上诉不加刑原则；二是当以贪污罪不足以准确评价行为人的行为，而符合该行为客观特征的私分国有资产罪又因主体不适格而无法适用时，应当如何评价该行为的问题。
刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条以叙明罪状的方式较为详细地阐明了贪污罪的构成特征，但在司法实践中，如何正确理解和认定贪污罪仍是不断发生争议的问题。
首先，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据上述规定，马江萍于2014年8月11日经昆仑银行人力资源部（党委组织部）会签同意后方具有国家工作人员身份，而马江萍被指控侵占银行营销费的犯罪期间则为2013年至2015年，跨越了马江萍两个不同的身份阶段。明确上述前提后，随之而来的便是对于2013年至2014年8月马江萍实施的行为应如何评价及二审法院增加罪名是否违反上诉不加刑原则的问题。依据上诉不加刑的刑罚原则及相关的司法解释，可以推知在二审期间法院不得增加上诉人的罪名，否则便是变相加重了行为人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。故二审法院不能通过增加罪名（职务侵占罪）的方式惩处马江萍在不具有国家工作人员身份期间实施的侵占银行营销费用的行为。
其次，贪污罪具有行为手段隐秘性的特征，而本案中行为人侵占银行营销费用并将之分配给本单位人员的行为不能准确地与贪污罪对接。较之贪污罪，该行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，但涉案单位不符合私分国有资产罪的主体要件，不能以私分国有资产罪对该行为予以评价。故二审法院亦不能将该行为套用不准确的罪名法外施罪。
二审法院最终对马江萍侵占银行营销费用的行为未予定罪处罚，在整体的审判思路中充分体现出刑事司法的目的应为惩罚犯罪和保护人民并重。应摒弃过分倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，即先评价行为有无社会危害性，再从应惩罚具有社会危害性的起点出发套用法条，从而得出不准确的结论，而是应该从刑法目的出发，贯彻罪刑法定原则，以刑法规范为依托，以刑法谦抑为原则，定罪处罚始终围绕构成要件该当性。对于没有刑事违法性的行为，即便其具有一定的社会危害性，也不能违法定罪，在适用刑法解释方法理解和诠释刑事法律规范时始终被刑法目的指引和约束。
一、当一审罪名无法全面评价行为人实施的具有社会危害性的行为时，二审法院增加罪名违反上诉不加刑原则
起源于西方现代刑事诉讼的上诉不加刑是为了保障人权而诞生的。罗马共和国时期由于迷信神示证据，奉行一事不再理原则。中世纪的欧洲由于对君权的畏惧，也是一审终审。资产阶级革命胜利后，西方各国认为一次判决可能出现错误，因此必须对一事不再理原则有所突破，设立上诉制度予以救济。然后这种救济程序必然破坏法律的稳定性，并可能剥夺因一事不再理原则而获得的既得利益。为了调和上诉制度带来的法律的稳定性和真实性的冲突和摩擦，并彻底落实人权保障理念，上诉不加刑制度应运而生。①上诉不加刑原则是刑事二审程序的特殊原则，是保障被告人充分行使上诉权的基础，也是牺牲特殊情况下的个别正义以保证法律原则与公平正义得到贯彻的必要之举。②但是，不可否认，该原则过于抽象，虽然最高法院对该项原则的理解和适用作出了解释，但在司法适用时仍会发现解释无法包含实践中出现的所有情况，此时就需要根据该原则的立法精神，在刑法目的的指引下，正确地适用与理解。
最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第325条第1款第（2）项规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。”《刑事诉讼法解释》在不得加重上诉人刑罚的前提下赋予了二审法院变更罪名的权利。如果一审法院定罪部分不当，需要由一罪增加为数罪方能准确评价上诉人的整个犯罪行为时，二审法院能否在不加重上诉人刑罚的前提下，由一罪变更为数罪？
笔者认为，二审法院在不加重上诉人刑罚的前提下，由一罪变更为数罪也是违反上诉不加刑原则的。首先，从文义解释出发，《刑事诉讼法解释》第1款第（3）项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。”根据上述规定，可以进行如下推理：数罪并罚的上诉案件，二审法院不仅不得加重总刑罚，也不得加重某个罪名的刑罚，即总刑罚和其中每个罪名的刑罚都只能维持或减轻。那么，在原判只认定一个罪名的上诉案件中，二审法院同样对总刑罚和每个罪名的刑罚只能维持和减轻，原判没有认定的罪名，如果二审法院予以增加，等于在原判基础上增加了某个罪名的刑罚，无疑是违反上述规定的。其次，从刑法目的解释出发，罪名不是简单的某种犯罪的符号，从刑罚关系上来讲，不论是在立法上还是在司法上罪名都是刑罚的前提和基础，没有罪名就没有刑罚。③罪名和刑罚的关系密切，正确确定罪名是正确适用刑罚的前提，罪名的增加必然带来刑罚的变化。即便法院表面上没有加重刑罚，但罪名是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括，是主客观危险性的提炼，将一罪变更为数罪就意味着对被告人做出了更加不利的评价。④这实际就是对上诉人的一种变相加刑。“任何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空，结果不是有弊无利，至少也是弊大于利。”⑤综上，二审法院在原判基础上增加罪名是违反上诉不加刑原则的。
本案中，马江萍于2013年至2015年实施的侵占银行营销费用的行为包含了非国家工作人员和国家工作人员两个阶段的不同身份。在二审法院审理期间，有一种意见曾提出，为了准确全面地惩罚犯罪，应将马江萍不具有国家工作人员身份期间实施的侵占单位财物的行为认定为职务侵占罪，与后期具有国家工作人员身份期间实施的贪污行为数罪并罚，只要总和刑期不加重，便不违背上诉不加刑原则，同时也是准确全面地认定了犯罪。通过上述对上诉不加刑原则及相关法律规范进行的解读，笔者认为法律规范虽无明文规定，但二审期间增加罪名亦是违反了上诉不加刑原则，二审法院不得为了全面惩罚犯罪，通过增加罪名的方式对不符合贪污罪主体要件的行为进行处罚。
二、现有刑事法律规范均无法准确评价行为人实施的具有社会危害性的行为时，应当如何评价该行为
日本刑法关于侵占类犯罪，一般都规定为侵占脱离占有物罪、侵占委托物罪及业务侵占罪三种法定刑依次加重的侵占罪群。⑥我国刑法规定贪污罪的行为方式除了侵占外，还包括了窃取、骗取及其他手段。窃取，是指违反占有者的意思，利用职务便利将与他人共同管辖下的公共财物转移至自己或者第三人占有；骗取，是指假借职务上的合法形式，通过虚构实施或者隐瞒真相等欺骗手段，使具有财产处分权的受骗人产生认识错误而将公共财产转移占有的；侵吞，是指行为人在合法管理、经手、使用单位公共财物的前提下，违反法律规定或者职责要求，对其持有或者控制的公共财物应当支付而不支付、应当上缴而不上缴等，将合法持有变为非法占有。此外，刑法还有一条兜底性条款，即以其他手段非法占有公共财物。通常情况下，尽管刑法条文并未明确规定，笔者还是认为，不论贪污行为人运用何种手段实施贪污犯罪行为，该手段都应极具隐蔽性，不为人所知，只有贪污犯罪行为人才能知晓自身行为的违法性，单位的其他员工对此均不知情。得出该结论的主要理由在于，针对公开侵占单位财产的行为，刑法专门规定了私分国有资产罪这一罪名。私分国有资产虽亦是对公共财产的侵吞，但其手段不具有隐秘性，该行为在本单位员工中处于公开状态，大多数单位员工均知晓知道自己能够分到福利的事实和方式。此外，贪污罪共同犯罪与私分国有资产罪之间存在着一定的相似性，即在一定范围内侵占行为均是公开的，但贪污共同犯罪中各行为人均共同积极主动地参与犯罪，利用自身职权便利加以配合，⑦具有很强的行为主动性，他们在知晓自身行为违法性的情形下，主动利用职权为集体贪污提供便利，推动了整个犯罪行为的进展，对非法占有公共财物均具有积极追求的主观目的。反之，私分国有资产罪中大多数员工仅是被动地接受获利，并未主动地实施行为帮助侵占犯罪的进展。
本案中，马江萍侵占银行营销费用的行为在本单位中是较为公开的，其获利主体不仅限于积极实施侵占行为的行为人，还包括了单位的其他人员，受益者范围广泛，且大都系被动获利。因此，以贪污罪评价马江萍侵占银行营销费用的行为并不准确。从客观要件而言，上述行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，但涉案单位系国家出资公司，并非刑法意义上的国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件。在审理过程中，便有一种意见提出，马江萍实施的侵占单位财物的行为无疑是具有社会危害性的，即便马江萍所实施的行为更为符合私分国有资产罪的客观构成要件，但鉴于其主体不适格，为了不放纵犯罪，应退而求其次，以贪污罪对马江萍的上述行为定罪处罚。但是通过上文的分析，笔者认为虽没有明确法律条文规定，但贪污罪具有行为方式之隐秘性和受益者之主动性的特征系隐含在刑事法律规范当中的，是法院在适用刑法条文时对刑事法律规范进行解读所得到的必然结论，法院不得为了打击犯罪，而将不准确的罪名适用于具有一定社会危害性的行为。
三、刑法目的指引和约束下的审判思路
毋庸置疑，马江萍侵占银行营销费用的行为具有一定的社会危害性，人民法院在决定如何对该行为进行评价时，可能产生两种不同的审判思路。一种是从该行为具有社会危害性，应当给予刑法处罚出发，先评价有无社会危害性，再考虑如何套用法律规定予以惩治。另一种则是从刑法规范出发，将案件事实与刑法规范进行对接，考察行为的刑事违法性，然后在构成要件的范围内评价是否具有社会危害性。
两种不同的审判思路必然导致截然不同的处理结果。第一种思路可能使得在已经先行确认具有社会危害性的情况下，在刑事司法中对刑法作出不恰当的解释和理解，如上文所提，在把打击犯罪、惩罚犯罪作为刑法适用的首要目的的前提下，便会对上诉不加刑原则和贪污罪的行为方式特点作出不正确的解读，使得行为人某些不符合构成要件的违法违规行为被定罪处罚。第二种思路则能保证在不受到任何干扰的情况下解读刑事法律规范，将具体行为与刑法规范对接，准确惩治具有构成要件该当性的社会危害行为。
笔者认为，第一种思路，即过分倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，其产生的根本原因脱离了具体刑事法律规范的角度对刑法进行解释，也没有从不同角度解读刑法目的的意义，或者说没有把犯罪的两大基本特征与作为刑法目的的惩罚犯罪之内在联系分别进行正确的分析。⑧刑事司法应当贯彻罪刑法定原则，定罪处罚始终应当围绕考察行为是否具有刑事违法性这一中心。对于没有刑事违法性的行为，即便其具有一定的社会危害性，如本案中马江萍侵占银行营销费用的行为，也不能违法定罪。因为社会危害性相较于刑事违法性而言，更易受到时间、地点、参照物等因素的影响，不同背景、文化、阶层的人对同一行为亦可能作出不同的价值评判。在刑事司法中，脱离刑事法律规范首先考虑社会危害性，再套用具体构成要件对认为有社会危害性的行为加以定罪量刑，这是违反罪刑法定原则的。
四、刑法目的解释的运用
“罪与刑的有机结合，这是刑法评价的基本方式，刑法规范既包含了对可能危害某种积极价值的行为的描述，即犯罪，又包含了刑法对这种危害行为的态度，即刑罚。”⑨所以，刑法适用的问题就是刑法解释的过程。本案中，对二审法院能否增加罪名及贪污罪的行为方式特征进行判断时，实际都是在刑法目的的指引下对刑法规范进行的解释，即刑法目的解释。刑法目的解释，是指在维护罪刑法定原则的前提下，当出现司法疑难问题之时，从刑法规范的目的出发，以扩大或限制解释等方法，有效地调和罪刑关系之间的矛盾，以实现量刑公正的刑法解释方法。⑩在适用刑法目的解释时应注意以下几个问题：
（一）刑法目的解释应当在刑法目的的指引和约束下
刑法的目的是惩治犯罪，保护人民，这是刑罚的正当性问题。因此，当司法实践遇到疑难案件时，在进行刑法目的解释时，必须在刑法目的的指引和约束下。在解释刑法、评判案件时，必须首先考虑是否有利于惩治犯罪，保护人民。具体而言，应当考虑的步骤应为：1.该种解释所得出的处理结果是否有利于准确打击犯罪，既不使有罪之人逃脱，亦不使无罪（可能其行为具有一定社会危害性）被法外施罪。2.该种解释所得出的处理结果是否有利于防止类似行为再次发生，能否达到一般预防的效果，能否由此达到保护人民的目的。换言之，刑法目的既是惩治犯罪，保护人民，也是同时达到特殊预防和一般预防的目的。一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，特殊预防应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。
（二）刑法目的解释应当在罪刑法定原则的范围内
刑法目的解释并不否定文义解释的优先性，不可否认，刑法作为最严厉的法律，对其的解释必然要受到诸多限制，否则任由以探寻立法原意作出解释，容易违反罪行法定原则，任意扩大刑法处罚范围。因此，刑法目的解释应当仅是在出现多种文义解释而无法达成一致或是按照文义解释的结果无法明确含义，需要探寻刑法目的进行补充时，方可进行。
刑事司法的目的为惩罚犯罪和保护人民并重，应摒弃过分倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，从刑法目的出发，以刑法规范为依托，以刑法谦抑为原则，以刑事违法性为中心，在解读和适用刑事法律规范时始终被刑法目的所指引和约束。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
①温如敏、沙云飞：“上诉不加刑适用中的两个问题”，载《法学》2010年第5期。
②徐建新、方彬微：“论上诉不加刑原则实践中的问题及对策”，载《法律适用》2016年第2期。
③顾永忠：《刑事上诉程序研究》，公安大学出版社2003年版，第54页。
④周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第24页。
⑤樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第511—513页。
⑥陈洪兵：“论贪污罪中‘侵吞’‘窃取’‘骗取’及‘其他手段’”，载《法治研究》2014年第8期。
⑦丁海勇：“私分国有资产与共同贪污之异同”，载《检察实践》2004年第4期。
⑧肖中华：“刑法目的及其实践价值”，载《法治研究》2015年第5期。
⑨周少华：“罪刑法定与刑法机能之关系”，载《法学研究》2005年第3期。
⑩姜涛：“量刑公正与刑法目的解释”，载《法学家》2012年第4期。
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