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【201802063】销售型电信诈骗与民事欺诈之界分
文/梁皓，张凯
【裁判要旨】
销售型电信诈骗在外观上与虚假宣传、产品质量责任等普通民事欺诈行为具有相似性，容易被混淆。在销售型电信诈骗的交易过程中，被告人明知其产品根本不具有买受人需要的使用价值，为了卖出产品而虚构权威身份，夸大产品效果，夸大实际情况，自始至终没有履约的意愿，也没有打算承担违约责任。被告人为了达到目的，虚构有关交易的关键、基本的事实，已经超出了民事欺诈的范畴，应当以诈骗罪追究刑事责任。
□案号 一审：（2016）粤0106刑初511号 二审：（2016）粤01刑终1907号
【案情】
公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。
被告人：王明等17人。
法院审理查明，2013年起，同案人瞿兆臣（另案处理）为谋取非法利益，成立广州更美商贸科技公司（以下简称更美公司），先后聘用王明等多名被告人分别担任总经理、财务主管、出纳、审计、话务主管、话务组长、监听员、回访部主管、回访员等职务，利用广播电视、互联网等媒体投放广告，在全国范围内吸引客户。待取得被害人联系方式等资料后，通过话务部人员以电话营销的方式与之联系，向其推销声称具有丰胸、增高、壮阳等功效的产品并进行一次销售。在获取被害人身体状况等详细信息后又通过回访部人员进行二次销售，引诱被害人对自身的身体状况和产品功效陷入错误的认识，从而一步步购买没有相应宣传效果的产品。经统计，共骗取927名被害人货款共计8493940元，且上述损失均无法追回。
其中，话务部、回访部人员根据公司针对不同产品和客户制定的“话术”模式，使用假名与被害人联系，并和其他同事互相配合，不断冒充和升级各种身份，包括助理、科长、效果监督科人员以及“广州中医药研究院”“广州第一附属医院男性科（研究院）”“华南总区健康协会”等机构及相应的总监、主任、会长、院长、专家等权威身份，频繁使用“病变”“血常规匹配、药物匹配”等医药用词与被害人沟通交流，并针对被害人的身体状态进行虚假诊疗，诱骗被害人购买本不需要的高价产品。期间，上述销售人员还要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司，谎称经有关外国权威专家检测发现病变以及帮助被害人向公司申请减免产品费用、被海关扣押需要支付费用等方式，使被害人信以为真，不断购买更多高价产品。
2015年6月18日，公安机关抓获本案多名被告人，并缴获作案工具以及涉案产品一批。经查，更美公司不具备经营药品的资质，其所销售的壮阳、丰胸、减肥、增高产品均不属于药品。此外，经鉴定，缴获的部分产品为假冒伪劣产品。
【审判】
广东省广州市天河区人民法院经审理认为：被告人王明等17人以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。根据各被告人参与犯罪的时间及在共同犯罪中起的作用，广州天河区法院依法判决：判处王明等17名被告人有期徒刑1年4个月缓刑2年至12年6个月不等的刑期，并处罚金5000元至15万元不等。追缴本案违法所得8493940元，发还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。
一审宣判后，王明等多名被告人不服，向广州市中级人民法院提出上诉。
广州中院审理后裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
在现实经济生活中，诈骗手段花样百变，层出不穷，其中销售型诈骗具有相当的隐蔽性和迷惑性。此类诈骗主要依托合法成立的公司，长期公开地向社会公众进行宣传和经营。由于不少商家通过电话、电视、互联网等方式向消费者推销产品时经常会使用虚假、夸大的方式宣传产品。消费者也常常会遇到所购买的产品达不到广告宣传效用的情形，不少消费者认为只是产品质量问题，或者对虚假宣传习以为常，没有意识到被诈骗。有的消费者虽然意识到自己的权利被侵犯，但由于缺乏有效的行政或司法救济途径，难以主张自己的权利。同时，由于对销售型电信诈骗的严重违法程度缺乏清晰判断，有关部门不愿主动作为，甚至对消费者的投诉采取回避、推诿的做法。甚至一些低层的销售型电信诈骗公司人员，见公司长期公开经营未被查处，误以为自己只是实施了民事欺诈的违法行为，并非诈骗。因此，需要明确销售型诈骗与虚假宣传、民事欺诈等行为的界限。
本案多名被告人的辩护人进行无罪辩护，主要理由在于更美公司是依法成立并具备食品流通许可证的公司。被鉴定为假冒伪劣的产品只是少数，大多数销售的产品未经鉴定，不能全部认定为假冒伪劣产品。大多数销售的产品都是来源合法的保健品，并非全无功效的产品。个别员工夸大产品功效的行为只是民事欺诈，而不构成诈骗罪。经综合考虑全案证据，法院最终没有采纳上述无罪意见。
一、民事违法领域的虚假宣传与刑事销售型诈骗的界限
（一）虚假宣传的宣传内容与销售型诈骗中虚构事实，隐瞒真相的外延不同
虚假宣传是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》的解释，主要包括三种情形：（1）经营者对产品做片面的宣传或者对比；（2）将科学上未定论的观点、现象当做定论事实用于商品宣传；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的。从上述规定可以看出，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财，并不能直接以消费者本人的信息或者其他外部条件驱使消费者进行消费。而销售型诈骗的作案手法可以概括为虚构事实，隐瞒真相，这种手段并不仅限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况、骗取被害人同情等。销售型诈骗可以因人而异，虚构不同的事实，虚假宣传只是诈骗犯罪活动可能采取的手段之一。
本案中，被告人实施的虚构事实的行为不仅限于虚假宣传。多名被害人的报案陈述、多名同案人和被告人的供述及更美公司的销售话术模板、电脑系统记录等证据相互印证，足以证实更美公司的涉案人员实施了一系列诈骗行为：（1）虚假宣传。利用广播电视、互联网等媒体跨地区投放广告，虚假宣传产品功效。（2）虚构身份，以售后服务的名义进行电话营销，虚构自己为医疗、研究机构的专业人员。（3）虚假诊疗，虚构被害人的病情及必须使用更美公司专门为被害人匹配的产品才能得到治疗，使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要产生错误认识，因而向更美公司购买价格虚高的产品。（4）“抬单”，即销售人员以被害人的身体状况或病情特殊，自己无法解决为借口，引出其他销售人员，虚构更高级的专业身份，以上述方法继续行骗。（5）退款骗局。当被害人提出产品无效的质疑并放弃继续购买产品时，被告人又以帮助被害人申请退款为由，继续骗取被害人支付手续费等。被告人实施上述一系列虚构事实手段，都是按照更美公司统一培训及提供的销售话术模板的要求。
在本案一审判决之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号），广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅制定了《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》（粤公通字[2016]211号），其中在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、使用诈骗术语清单可以认定被告人明知实施电信网络诈骗犯罪。上述司法解释及指导意见在一定程度上肯定了本案判决的观点。
（二）虚假宣传与销售型诈骗的对象不同
虚假宣传无论是采取广告还是现场演示等方式，其针对的往往是不特定的人员，而销售型诈骗的对象则由不特定对象转化为特定对象。通俗而言，虚假宣传行为是“广泛撒网”，针对所有不特定受众采取同样的宣传方式，使“愿者上钩”。而销售型诈骗则是先“广泛撒网”，再“重点培养”，锁定被骗对象之后，实施因人而异的深度诈骗。在销售前、销售中、销售后的各个环节均有可能对被害人实施诈骗。
本案中，被告人首先利用广播电视、互联网等发布虚假信息，在全国范围内吸引客户购买其推销的产品，再由话务部以电话营销的方式使用假名、冒充多种身份与被害人联系。话务部在与被害人联系时，夸大其推销的产品具有的功效，并以其他产品冒充保健品出售给被害人，从中获取客户信息，为回访部的二次诈骗创造机会。回访部从话务部获得被害人的购买信息后，先对被害人的资料进行分析，再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份通过电话方式与被害人沟通交流，并和其他同事互相配合冒充多种角色，谎称经外国权威专家检测发现被害人身体发生病变，需要购买更多高价产品才可治愈。最后，当有被害人产生怀疑，不再继续购买产品形成“死单”时，回访部的各被告人及同案人就会冒充效果监督科的督促员等各种身份通过电话方式再次接触被害人，并想方设法虚构申请无效退款或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个环环相扣的过程中，销售型诈骗的犯罪对象由不特定的社会公众变为特定的被害人。
二、民事违法领域的欺诈与刑事销售型诈骗的界限
刑事诈骗和民事欺诈的区别主要在于被告人主观上是否以非法占有为目的。而对其主观上的认定，应当通过被告人客观能力和行为的表现来综合判定。
1.虚构的事实不同。诈骗罪和民事欺诈行为人都虚构了一些事实情况，这些事实可以区分为基本事实和辅助事实。基本事实是消费者作出购买产品决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。诈骗行为人虚构的是基本事实，而民事欺诈行为人仅仅虚构了辅助事实。例如，仅仅虚构板蓝根可以预防癌症的事实，从而骗取老人购买板蓝根就是一种民事欺诈，这种虚构事实行为并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用。但是通过虚假诊疗行为让消费者误以为自己得了癌症，紧接着又欺骗消费者板蓝根可以治疗癌症的事实，使消费者陷入恐慌而购买板蓝根，这种虚构事实的行为直接影响了消费者的决策，当诈骗数额达到标准时就构成刑事诈骗。
本案中，被告人虚假宣传，虚构身份，虚假诊疗，虚构了足以影响消费者决策的基本事实，使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要等基本事实产生错误认识，购买了根本不需要购买的物品，因而交付财物造成经济损失，故符合诈骗犯罪特征。
2.履行承诺的意愿和能力不同。民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。本案被告人虚构事实销售产品，对产品功能、质量没有要求，其目的是非法占用被害人的财物，根本没有能力也没有打算为被害人实现丰胸、减肥、壮阳等需求，故符合诈骗犯罪特征。
3.承担责任的意愿不同。民事欺诈行为人往往具备一定的承责条件和承责意愿，相对积极地承担责任。而诈骗行为人根本没有打算承担产品责任、违约责任，或仅仅是迫于法律的威慑而被动承担责任。本案被告人设立公司，但工商登记的股东和负责人均非公司实际控制人，只是挂名；公司没有大额固定资产，收取客户的货款也不是存入公司账户，而是存入个人账户，由实际控制人所控制。公司跨地区宣传及销售，增加客户的维权成本，避免客户上门主张权利，可见被告人根本没有承责意愿，故符合诈骗犯罪特征。
（作者单位：广东省广州市天河区人民法院，广东省广州市天河区人民法院）
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