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【201735043】财产刑前罪与后罪的执行
文/谢璐凯 王程洁（二审承办法官）
【摘要】
主刑和财产刑的执行机构不同，财产刑无并罚的必要，且刑法中执行完毕的刑罚和未执行完毕的刑罚均指主刑，另外主刑和财产刑并罚的方法也决定了财产刑可以不合并执行。被告人一人犯数罪，同时适用没收个人全部财产和罚金的，只判处没收个人全部财产的适用，应该仅限定于被告人不存在发现漏罪和再犯新罪的情形。另外，罚金和没收个人全部财产的执行标的特别是时间节点明显不同，导致不能并罚。如果合并执行前罪财产刑，将导致刑事案件侦查工作难度加大、效率低下。
□案号 一审：（2016）苏0114刑初372号 二审：（2016）苏01刑终776号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人：王乐荣。
江苏省南京市雨花台区人民法院经审理查明：2016年6月20日，被告人王乐荣在南京市雨花台区软件大道地铁站附近以200元的价格销售给朱奎一盒“伟哥”。经南京市雨花台区食品药品监督管理局鉴定，该保健品中检出西地那非成分，应当认定为有毒、有害食品。
2016年7月20日，被告人王乐荣在南京市栖霞区迈皋桥地铁站附近正准备销售给张小强一盒“伟哥”时，被民警现场抓获。民警在其随身携带的蓝色双肩包中搜查到蓝色圆形药片（两面有vigour字样）38粒、黄色胶囊21粒、蓝色橢圆药片（两面有homll字样）26粒。后民警又在被告人王乐荣位于栖霞区五福家园的住处内搜查到红色药片25粒、蓝色圆形药片（两面有vigour字样）20粒。经南京市雨花台区食品药品监督管理局鉴定，上述各类保健食品共计130粒，均检出西地那非成分，应当认定为有毒、有害食品。
【审判】
南京市雨花台区法院认为：被告人王乐荣为牟取非法利益，销售有毒、有害食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王乐荣部分销售有毒、有害食品的行为，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王乐荣在假释考验期间内犯新罪，应当撤销假释。依照刑法第一百四十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条之规定，判决：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中刑执字第150号刑事裁定书中对罪犯王乐荣准予假释的裁定。二、被告人王乐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6个月，罚金2000元。与前罪未执行的剩余刑期1年2个月23天，没收个人全部财产合并，决定执行有期徒刑1年6个月，没收个人全部财产，罚金2000元。三、查获的有毒有害食品予以没收销毁。
一审宣判后，南京市雨花台区人民检察院提出抗诉，认为：1.一审判决前罪未执行的刑期认定错误。王乐荣前罪未执行的刑期应为假释考验期3年7个月29天。2.合并执行的附加刑错误。王乐荣前罪判处没收个人全部财产，应当在核实该附加刑是否执行后再决定是否与罚金刑合并执行。如需要合并执行没收个人全部财产，应依据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》的有关规定，只决定执行没收全部财产。
江苏省南京市人民检察院支持南京雨花台区检察院抗诉提出：1.原审判决认定假释考验期时间有误，并导致原审判决决定执行刑期错误。2.原审判决将减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，并导致原审判决决定执行刑期错误。3.原审判决合并附加刑适用法律错误。出庭检察员认为，检察机关仅需抗诉指出人民法院裁判的错误部分，对于前罪未执行完毕的刑罚确定、前罪没收个人全部财产是否已经执行以及如何合并前罪的没收个人全部财产和新罪的罚金刑无明确意见。
南京市中级人民法院另查明，2006年11月2日，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院作出（2006）德刑初字第1168号刑事判决书，判决被告人王乐荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人全部财产。刑期自2006年5月14日起至2021年5月13日止。该判决发生法律效力后，王乐荣至云南大理监狱服刑，刑期自2006年5月14日起至2021年5月13日止。王乐荣在服刑期间获减刑三次，共减去有期徒刑3年7个月，减刑后的刑期至2017年10月13日止。2014年2月15日，大理中院作出（2014）大中刑执字第150号刑事裁定书，裁定对罪犯王乐荣准予假释，假释考验期至2017年10月13日止。
南京中院认为，王乐荣销售明知掺有有毒、有害物质的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。王乐荣着手实行部分销售有毒、有害食品犯罪的过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据王乐荣销售有毒、有害食品犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其销售有毒、有害食品犯罪予以从轻处罚。王乐荣在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，并实行数罪并罚。
原审判决认定王乐荣销售有毒、有害食品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，但撤销前罪假释后，认定前罪没有执行的刑罚有误，进而导致决定执行的刑罚错误。抗诉机关及支持抗诉机关虽未提出纠正原审判决错误的正确处理意见，但指出原审判决在认定前罪没有执行的刑罚方面存在错误的相关抗诉意见符合法律规定，予以采纳。
据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项，刑法第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》33条的规定，南京中院作出判决：一、维持一审判决第一项、第二项中新罪销售有毒、有害食品罪的定罪处罚部分以及第三项；二、撤销一审判决第二项中前罪没有执行的刑罚认定以及决定执行的刑罚部分；三、王乐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。与前罪没有执行的刑罚7年2个月29天合并，决定执行有期徒刑7年4个月，并处罚金2000元。
【评析】
该案中，检察机关抗诉的一个焦点问题是前罪判处的没收个人全部财产与新罪的罚金刑是否需要并罚以及如何并罚。
根据相关法律、司法解释的规定，笔者认为本案不需要考虑前罪没收个人全部财产是否执行的问题，即使没有执行，也不应在本案中并罚。
一、理论依据
1.主刑和财产刑的执行机构不同，财产刑并无绝对并罚之必要。有期徒刑、无期徒刑的执行机关是固定的，同一被告人不可能同时接受两个机关执行主刑。而财产刑却是由生效裁判的第一审人民法院执行，故被告人在犯新罪的情况下，可以同时接受两个财产刑执行机关的执行。法律规定罚金由被告人在一定期限内缴纳，故裁判文书中对此予以列明。而没收财产则没有规定，属于人民法院依法予以执行的事项。2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的意见》仅规定由第一审人民法院执行，未规定由何内设机构执行。2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事财产执行规定》）中规定由执行机构执行。故从刑罚执行的严肃性、人权保障原则等角度来看，主刑必须并罚，对于宣告前犯数罪的财产刑需要并罚，而对于发现漏罪或者再犯新罪的财产刑则不必要并罚，不并罚仍可以执行。
2.刑法中执行完毕的刑罚和未执行完毕的刑罚仅指主刑。以累犯的认定为例，刑法规定要在刑罚执行完毕5年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的为累犯，该规定中前罪刑罚执行完毕仅指主刑，对此最高人民法院曾有专门批复肯定此观点。累犯的认定以前罪刑罚执行完毕即以主刑执行完毕为条件，并不包括附加刑的执行，若包括附加刑的执行，司法实践中大量财产刑未执行的罪犯都不构成累犯，皆属于刑罚执行期间犯新罪，这显然不符合刑法本意。因此，再犯新罪或发现漏罪仅需并罚主刑即可，并不需要并罚前罪的财产刑。当然，剥夺政治权利由于其执行机关的固定性，依照有关司法解释应予并罚。
3.主刑和财产刑并罚的方法决定了财产刑可以不合并执行。依据刑法有关规定，主刑的合并以限制加重为原则，以吸收为例外；财产刑以合并为原则，吸收为例外。其本质上体现了主刑和附加刑的区别，即主刑合并后多产生1+1<2的后果，财产刑合并则产生1+1=2的效果。故财产刑是否合并不影响被告人的权利，在发现漏罪或者再犯新罪的案件中，是否合并前罪财产刑并无必要。
二、实践依据
1.罚金和没收个人全部财产的执行标的特别是时间节点明显不同，导致不能并罚。罚金的执行标的是明确无误的，有具体金额。没收个人全部财产的执行标的并不明确，没有具体金额，也没有具体指向。但《刑事财产执行规定》中明确规定，执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。本案中，如前罪的没收个人全部财产没有执行，2006年前罪的生效判决并未被撤销，仍然可以作为前罪第一审法院执行依据进入执行程序，但执行的时间点必须是2006年11月时被告人王乐荣的全部个人合法财产，而绝非假释期间再犯罪的2017年时王乐荣的个人合法财产。举例来说，如被告人王乐荣在假释期间购买彩票、继承等得到的财产，显然不属于2006年生效裁判所执行的王乐荣的个人合法财产的对象。
2.被告人一人犯数罪，同时适用没收个人全部财产和罚金的，只判处没收个人全部财产的适用应该有限制性。发现漏罪或者再犯新罪合并的刑罚，一般是指主刑。司法实践中大量财产刑未执行的案件，如前科累累的盗窃案件，很难查清前罪罚金刑是否执行，故一般只合并主刑，不合并附加刑。例如，被告人马富贵盗窃一案，马富贵的前罪有2001年9月因犯抢夺罪被判处有期徒刑1年6个月，罚金1000元；2003年9月因犯抢夺罪被判处有期徒刑2年6个月，罚金2000元；2008年12月因盗窃被劳动教养1年3个月；2011年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年1个月，罚金3000元；2013年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑8个月，罚金1000元；2014年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑9个月，罚金5000元。如需合并前罪财产刑，应当查明上述所有前罪的财产刑是否执行完毕，如2001年的未执行完毕，则此后所有的判决皆可能存在法律适用错误。被告人一人犯数罪，同时适用没收个人全部财产和罚金的，只判处没收个人全部财产的适用，应该仅限定于被告人不存在发现漏罪和再犯新罪的情形，如果皆适用，显然违反了刑法的基本原则。
3.如合并执行前罪财产刑，将导致刑事裁判涉财产部分执行的执行主体混乱。因后罪判决并未撤销前罪判决，前罪判决的财产刑判项仍然可以执行，合并执行将会带来是否否定了其他前罪生效裁判法院的执行依据、是否可以代为执行前罪生效裁判法院的执行、是否需要通知前罪生效裁判法院不予执行等等一系列问题，使执行主体产生混乱。
4.合并执行前罪财产刑将造成案件侦查工作难度加大、效率低下，效果不好。对于被告人前罪次数较多的案件，是否全部要求查明所有前罪的财产刑执行情况？如需要查明所有前罪的执行情况，势必增加侦查工作量，导致工作难度加大，效率低下。
综上，南京中院经研究，对检察机关关于前罪假释计算有误的有关抗诉意见予以支持，对检察机关并罚前罪没收个人全部财产的有关抗诉意见不予支持，依法作出上述判决。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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