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【201735032】附加刑执行期间又犯罪的量刑
文/钱岩（复核审承办法官）
【摘要】
毒品交易数额的认定，应在分析历次供述间逻辑关系的基础上，综合在案其他证据审慎作出。前罪剥夺政治权利执行完毕以前又犯新罪，数罪并罚时前罪刑期应从新罪被羁押之日起停止计算。
□案号 一审：（2015）二中刑初字第143号 复核审：（2016）津刑核65539506号
【案情】
公诉机关：天津市人民检察院第二分院。
被告人：李力、杨治国。
被告人李力于2001年1月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金3000元，2009年12月17日刑满释放。2014年11月25日因涉嫌贩卖、运输毒品被刑事拘留。
天津市第二中级人民法院经审理查明：被告人李力与被告人杨治国系同乡。2014年11月1日，李力指派杨治国携带甲基苯丙胺（冰毒）抵达天津，与李爽（另案处理）在东丽区大毕庄镇金钟派出所北侧津蓟高速桥下交易。公安机关将杨治国当场抓获，收缴杨治国随身携带的白色晶体三包，共重1312.6克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为79.61%、74.71%、77.38%。2014年11月4日，公安机关对李力上网追逃，同年11月30日，将李力从广东省惠州市押解回律。归案后，李力主动交代与李爽在2014年10月9日还曾进行过毒品交易，卖买甲基苯丙胺910克。但李爽仅承认10月9日向李力购买甲基苯丙胺20克。
【审判】
天津二中院经审理认为，被告人李力、杨治国违反国家规定，运输大量甲基苯丙胺来津贩卖，已构成贩卖、运输毒品罪。李力指使杨治国运输、贩卖毒品，是共同犯罪的主犯；在刑罚执行完毕后5年内再犯新罪，是累犯。但考虑李力如实供述罪行、认罪态度较好，尚不属于判处死刑必须立即执行的犯罪分子，可对其判处死刑，缓期2年执行。李力前罪尚未执行完毕的附加刑应与新罪所判刑罚并罚。杨治国被李力雇用参与犯罪，是共同犯罪的从犯，综合其认罪态度、悔罪表现，可从轻处罚。依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十二条，第五十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李力犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利21天并罚，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人杨治国犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利2年，并处没收个人财产2万元。三、查获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）1312.6克依法没收。
一审宣判后，李力、杨治国未上诉，人民检察院亦未抗诉。天津二中院依法报送天津市高级人民法院复核。
天津高院经审理认为，被告人李力两次运输、交易大宗毒品，已构成贩卖、运输毒品罪。其联系下家、组织货源，并指使杨治国来律，是共同犯罪中的主犯。综合考虑犯罪地位、作用及行为恶劣程度，以及累犯事实，原审对李力以贩卖、运输毒品罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，不属于量刑过重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照刑事诉讼法第二百三十七条及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第349条第1款第（1）项之规定，裁定核准天津二中院（2015）二中刑初字第143号刑事判决。
【评析】
本案的争议焦点是李力的量刑问题。其一，2014年10月9日李力贩卖甲基苯丙胺的数额认定。一种意见认为，李力与李爽供证矛盾，依据有利于被告人原则，应认定毒品交易数额为20克；另一种意见认为，李力供述有其他证据佐证，应认定毒品交易数额为910克。其二，李力在前罪附加刑执行完毕前又犯新罪，数罪并罚时其前罪余刑的刑期计算。一种意见认为，前罪尚未执行完毕的附加刑应从新罪主刑执行之日起停止计算；另一种意见认为，前罪尚未执行完毕的附加刑应从新罪被羁押之日起停止计算。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
一、对于贩毒数额的认定
虽然李力、李爽所言内容相差悬殊，但不妨碍对2014年10月9日二人冰毒交易910克的事实认定。
首先，李力供述稳定。自抓获归案至死缓复核，李力皆承认与李爽有笔910克的冰毒交易，从未翻供。其次，供述合理。李力对与李爽间数次交易价格、数量、时间、地点均作详实交代。据供，自2012年中旬至2014年底，二李毒品往来十余次，单价由每克300、400元至220、180、150、120元等，逐笔下跌；批量却由20、30克至150、300克等，不断上涨。这符合多买少算的交易规则与人熟为宝的生活常理，亦说明供求稳定、相互信任。因此，作为倒数第二笔交易，二李以90元每克买卖冰毒910克，真实可信。再次，有细节支撑。李力特别说明其中10克零头系随买而赠。综合交易基数、单价及长期合作关系，该10克出处合理，强化了承办人关于900克毒品交易确实存在的内心确信。最后，有其他佐证。据查，李力农行卡当天转存一笔（40000元），现存三笔（10000元、8500元、9300元），共进账67800元。结合李力关于李爽还给过其约两万现金的供述，银行流水与交易钱款能够相互印证。
二、对于死刑适用的取舍
本案中李力两次贩卖毒品共计2222.6克，已超过毒品犯罪死刑适用的天津地方标准，且李力又系累犯，依法应予严惩。但李力两次贩卖毒品数量认定性质有别。其中，2014年11月份交易，系公安机关控制下交付，1312.6克全部收缴；2014年10月份交易，由李力主动供述。根据2008年法[2008]32号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》精神，已查获的毒品数量未达死刑标准，到案后坦白司法机关未掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过死刑标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。本案查获的1312.6克毒品未达死刑标准，供述的910克毒品系到案后坦白，且李力主动认罪、如实供述，其行为尚不属于罪行极其严重。根据宽严相济的刑事政策与“保留死刑、严格控制和慎重适用死刑”的原则，判处李力死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，是罚当其罪的。
三、对于数罪并罚的裁量
李力在前罪附加刑剥夺政治权利执行完毕前又犯罪，前罪刑罚应从新罪被羁押之日起停止计算。
对于被判刑的犯罪分子在判决宣告后、刑罚执行完毕前又犯罪的，刑法第七十一条明文规定，将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。但是，前罪未执行完毕刑罚的剩余刑期应如何确定，刑法没有明确。为此，最高人民法院在法释[2009]10号《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（以下简称《批复》）中指出，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪主刑有期徒刑执行之日起停止计算，从新罪主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算。由此，前罪余刑的计量有了法定、可操作的参照标尺。但是，《批复》并不适用于所有案件的所有情况，实务中还存在如下问题：其一，根据刑法第七十一条，新罪有期徒刑执行的前提是前罪、新罪数罪并罚后执行刑的最终裁定。可如此一来，前罪余刑的明确有赖于新罪主刑执行，而新罪刑罚实施却尚待前罪余刑的确定。《批复》计算便捷，却不能消释个案裁判中因逻辑循环引发的量刑困惑。其二，判决作出与判决执行二者之间有时间差，前罪余刑在前罪新罪数罪并罚时可能尚存，在新罪有期徒刑执行时却已终尽。如此情形将不再涉及刑期中止问题。然而，业已作出的判决会因而陷入无法执行或无法全部执行的困境。《批复》操作简便，却蕴含着刑罚裁量中因审判、执行顺序错位导致的空判危机。
笔者认为，将新罪被羁押之日作为前罪附加刑剥夺政治权利停止计算的节点，更为适宜。
首先合法，与《批复》精髓相通。根据刑法第四十七条“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定可知，有期徒刑执行其实从羁押开始。由是，将前罪余刑计算的暂停点确定为新罪被羁押之时，契合了《批复》“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪主刑有期徒刑执行之日停止计算”的规定，与《批复》精神一脉相承。
其次合理，与原判依据同一。若从原审或一审判决确定之日起中止前罪剥夺政治权利执行，则不同审判阶段前罪余刑的计算将有所差异，如此人为造成了上下级法院量刑依据相左。而从新罪被羁押之时停止剥夺政治权利，计算标准同一、前罪所剩刑期不变，维护了判决稳定与权威。
再次合情，与剥夺政治权利效果一致。附加刑剥夺政治权利由罪犯居住地的县级公安机关指定派出所执行，因而，当罪犯又犯新罪而被羁押时，属地派出所实难对其再予监管。适时中止前罪剥夺政治权利的执行，属于便宜处理，亦在情理之中。同时，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期将从新罪主刑有期徒刑执行完毕或者假释之日起继续计算，罪犯刑满释放后会被继续剥夺政治权利直至执行完毕。如此，与不中断地执行前罪该附加刑效果一致。
（作者单位：天津市高级人民法院）
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