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【201735030】违反注意义务的判断标准
文/魏颖 杨妮
【摘要】
犯罪过失的核心在于对注意义务的违反，违反注意义务的判断标准包含两方面的内容：一是存在注意义务，二是有注意能力。行为人的先行行为可以成为注意义务的来源，而判断行为人是否具有注意能力，应同时结合社会一般情况与行为人个体差异进行。
案号 一审：（2015）朝刑初字第568号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：王军。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人王军于2014年2月26日9时许，驾车拉载乘客，在行驶至朝阳区地铁6号线青年路地铁东北口南侧朝阳北路由东向西主路路边时，被在该路段进行执法检查的北京市交通执法总队第五执法大队的工作人员拦下。王军为逃避查处，与协助执法总队查控工作的李河江发生纠纷，王军对李河江进行谩骂，并用拳殴打李河江胸部，用脚踢踹李河江腿部。民警接警后将双方带至派出所进行询问，李河江在派出所突感身体不适，于当日10时50分许被送往医院，后经抢救无效于当日中午死亡。经法医学尸体检验鉴定书认定：李河江头面部损伤符合钝性外力作用所形成；其死因为冠心病急性发作致心力衰竭死亡；情绪激动等过激因素可以成为冠心病发作的诱因。
【审判】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：首先，王军的行为与被害人的死亡之间存在因果关系。王军在没有营运资质的情况下拉载乘客并收取车费，并对协助执法人员工作的李河江进行辱骂、踢踹和殴打，且该系列行为与死亡结果之间间隔时间较短。王军的行为引起李河江情绪方面的波动，诱发其冠心病发作，最终导致死亡。其次，王军违反了注意义务。行为人在公共场合实施行为前，对他人的注意义务不应当仅限于老幼孕残等特征明显的特殊群体，王军作为比较强健的中年男子，在实施上述针对李河江的行为之前，应当预见自己行为可能导致诱发他人疾病的后果，但其缺乏必要的谨慎，违反了注意义务。根据被告人王军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，朝阳区法院以过失致人死亡罪判处其有期徒刑1年，缓刑1年。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案中，被告人王军的殴打行为引起李河江情绪波动，并最终导致李河江因冠心病发作而死亡，王军的殴打行为与李河江的死亡结果之间存在因果关系。在此情况下，能否认定王军构成过失犯罪的关键在于其主观上是否具有过失，即是否违反了注意义务。而违反注意义务的判断标准包含两方面的内容：一是注意义务的存在，二是有注意能力。
一、违反注意义务是犯罪过失的核心
注意义务分为客观注意义务和主观注意义务。根据主客观相结合原则，在发生危害结果的情况下，行为人必须同时违反了主、客观义务，才能成立过失犯罪，而本文主要从过失犯罪的主观方面犯罪过失角度讨论注意义务的问题，故本文所称注意义务均指主观注意义务。注意义务是指行为人在实施具有危险性的活动中，对行为可能导致的危害结果应当预见或应当避免的义务。行为人如果有注意义务并且有预见危害结果可能发生的能力，那么他就应当予以注意，以避免危害结果的发生。行为人在有注意义务和预见能力的时候，没有履行注意义务，由此导致危害结果发生的，就违反了注意义务，成立犯罪过失。因此，犯罪过失的核心在于对注意义务的违反。
注意义务包含结果预见义务和结果回避义务两方面内容。按照我国刑法的规定，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，却因疏忽大意而没有预见，或者已经预见却轻信能够避免的心理态度。根据这一规定，我国刑法理论将犯罪过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意过失的核心在于行为人对应当预见的可能发生的危害结果因欠缺谨慎而没有预见，违反了对危害结果的预见义务。过于自信过失的核心在于行为人已经预见其行为可能发生危害结果，但却因过于自信的心理，轻信能够避免，以致危害结果发生，违反了避免结果发生的义务。
二、先行行为可成为注意义务存在的根据
行为人主观上是否具有过失，取决于其是否违反了注意义务，而违反注意义务的前提是行为人存在注意义务。
对于注意义务存在的根据，也即注意义务的来源，部分学者认为刑法具有严苛性，因此注意义务首先应该包括法律、法规明确规定的义务，同时基于保护社会生活共同秩序的基本原则，认为注意义务的来源还应该包括社会所公认的习惯和常理所要求的义务；还有部分学者认为同不作为犯罪的注意义务来源一样，先行行为也应该成为注意义务产生的根据之一。因此，注意义务产生的根据主要存在“二分法”和“三分法”两种争议。“二分法”将注意义务的来源分为：1.依法律、法规和规章制度的规定确定的注意义务。如刑法规定的交通肇事罪，违反的是交通运输管理法规所规定的注意义务。2.依常理和习惯所确定的注意义务。如从事某特定业务活动的人没有根据社会生活认可的准则或习惯进行操作流程而违反的注意义务。“三分法”则认为除了“二分法”所确定的两种注意义务来源，还应该包括基于先行行为产生的注意义务。
笔者赞同“三分法”，认为先行行为也应该成为注意义务的来源之一。在社会生活中，人与人之间形成一定的社会关系，并共同维护社会秩序，而注意义务正是维护社会秩序所要求的。尤其是在风险社会下，行为人的行为可能会产生侵害法益的危险或者结果，破坏正常的社会秩序，但只要行为人能够合理注意，就能够避免危害结果的发生，达到维护正常社会秩序的目的。因此，基于维护社会基本秩序原则，先行行为亦可成为注意义务产生的根据之一。但需要注意的是，这里的先行行为不是指行为人的任何行为，而是指在客观上已经引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态的行为。此时，行为人负有预见到自己行为可能会产生危害结果的义务，并且采取一定行为回避危害结果发生的义务。典型的案例如成年人甲带邻居家八岁小孩乙去河里游泳，此时甲便负有预见乙可能溺水身亡的注意义务，原因在于乙属于未成年人，在一定程度上缺乏自我保护能力，且游泳的地点是在河里，而非有一定保护措施的游泳池，甲带乙去河里游泳这一先行行为，在客观上已经使乙的生命健康处于危险状态，因此应该负有注意义务。
三、注意能力的判断标准
法律不强人所难，在存在注意义务的前提下，判断行为人是否违反了注意义务成立犯罪过失，还要看行为人是否具备注意能力。如果行为人有注意义务，且对自己可能造成的危害结果具备注意能力，这样的情况下违反了应该履行的注意义务才成立犯罪过失。此时，便可用刑法对其主观恶性进行评价，行为人也应该对自己的过失承担刑事责任。反之，虽然行为人负有某种注意义务，但是由于在行为当时缺乏注意能力，无法注意到危害结果可能会发生，即使其行为最终造成了危害结果的发生，也不能因此认为其违反了注意义务，从而判定主观上具有过失。因此，判断行为人是否违反了注意义务，还必须看其是否具备注意能力。
对于注意能力的判断标准，存在客观说、主观说和结合说三种学说。客观说认为判断行为人是否具有注意能力，应该以社会一般人的标准去衡量。如果一般人根据社会经验能够判断自己的行为会造成什么样的危害结果，那么行为人就应该预见。①主观说认为判断行为人的注意能力应该根据行为人本身的具体情况认定，包括年龄、精神状况、受教育程度等方面。②结合说则认为应该坚持主客观相统一原则，既要考虑行为人的个人情况，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件。③
笔者赞成结合说，理由如下：（一）客观说主张以一般人的认识水平来判断行为人是否具有注意能力，有利于司法实践的统一操作，但忽略了个体之间的差异。人的注意能力有高低之分，当行为人的注意能力低于一般社会人的认识水平时，针对同样一个行为，社会一般人有认识该行为性质的能力，但行为人却不具备这种能力。此时，就不能以社会一般人的认识水平来认定行为人违反了注意义务从而成立过失，否则容易导致客观归罪。（二）主观说在认定行为人是否具备注意能力时，充分考虑了人与人之间在年龄、社会经验等方面的差异，但也正因为人与人自身差异的存在，导致司法实践中法官因缺乏一个相对客观的标准，而只能通过自由心证来认定行为人是否具备注意能力。（三）结合说认为行为人的注意能力有一定抽象性，主张在判断其能否预见危害结果发生时，应该考虑行为人当时所处的客观环境，这在一定程度上弥补了主观说和客观说的弊端。诚然，人与人之间的认识水平存在一定差异，但也有共性，在判断其是否具备注意能力时，需要一定的客观标准作为参照，才能得出较为准确的结论。在司法实践中，首先应从客观出发，判断在当时具体环境和条件下，一般社会人对危害结果的发生能否预见，然后结合行为人自身的情况，来分析行为人在当时的情况下对危害结果的发生能否预见。
四、疏忽大意过失中违反注意义务的司法认定
按照从客观到主观的原则，成立过失犯罪首先要看是否发生了法定的危害结果以及行为人的行为与危害结果之间是否存在刑法上的因果关系，然后再考察行为人主观上是否具有过失。换言之，只有在发生危害结果的前提条件下，才有了讨论行为人主观过失的意义。就疏忽大意的过失而言，其核心是违反了结果预见义务。因此，判断行为人是否有疏忽大意的过失，首先应该看行为人是否负有预见危害结果发生的义务，如果该义务存在，就需要进一步判断行为人在行为时是否具备了预见危害结果发生的能力。如果在负有预见义务和具备注意能力的情况下，行为人因缺乏谨慎，而没有预见到危害结果的发生，就可以认定行为人具有疏忽大意的过失。因此，在司法认定上，判断行为人违反了结果预见义务应遵循以下逻辑：危害结果发生→行为与结果之间存在因果关系→行为人负有预见义务→行为人有预见结果发生的能力→行为人没有预见。
本案中，被告人王军是否违反了注意义务，成立犯罪过失从而构成过失致人死亡罪，具体分析如下：首先，王军的殴打行为引起了被害人情绪波动，诱发了被害人冠心病发作，并最终导致被害人死亡，其殴打行为与死亡结果之间存在刑法上的因果关系。其次，殴打行为事实上是一种破坏社会正常秩序的行为，可能会侵害他人的生命健康权利。王军在对被害人实施殴打时，就应该意识到自己的行为可能直接或者间接地使被害人的生命健康处于一种法律所不允许的危险状态，但只要合理注意，就能够避免实际危害结果的发生。因此，王军殴打被害人这一先行行为使其对被害人可能因此伤亡的危害结果负有预见义务。第三，王军具备预见能力。王军作为一名正常成年男子，智力水平、社会认知与一般人无异，能够认识到在高强度、高压力的社会环境中，类似高血压、心脏病、冠心等各种疾病普遍存在于各个年龄段和各个工作群体中。其殴打被害人时，对行为可能直接造成危害结果或者间接诱发危害结果是具备认知能力的。客观上，王军的行为造成了他人死亡的危害结果，主观上负有预见义务并具备预见能力，但因缺乏谨慎而最终违反了预见义务，主观上成立忽大意的过失，构成过失犯罪。
（作者单位：北京市朝阳区人民法院，北京市朝阳区人民法院）
①周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第104页。
②李柏林主编：《实用刑法学》，黑龙江人民出版社1986年版，第123页。
③姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第277页。
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